Salassa pidettävä asia. Salassapidon perusteet: JulkL (621/1999) 6.1 §:n 3 kohta, liitteenä olevan vastine-ehdotuksen osalta JulkL 11.2 §:n 4 kohta ja 24.1 §:n 19 kohta.

Hankintalakimies Jukka Vanto 16.3.2010:

Hankinta- ja logistiikkakeskus on pyytänyt tarjouksia matkapuhelinpäätelaitteisiin liittyvistä palveluista sisältäen matkapuhelinlaitteet, elinkaaripalvelut, laitehallinnan, kaupungin omistamien matkapuhelinlaitteiden liittämisestä hankittavaan palveluun sekä matkapuhelintarvikkeista 24.9.2012 päättyvälle sopimuskaudelle. Kyseessä on EU-kynnysarvon ylittävä hankinta.

Annettuun määräaikaan, 11.1.2010 klo 11.00, mennessä tarjouksia saatiin kolmelta tarjoajalta mukaan lukien Elisa Oyj:ltä (jäljempänä myös Elisa) ja Savonlinnan Puhelin Oy:n (sittemmin Blue Lake Communications Oy, jäljempänä myös oikaisuvaatimuksen tekijä) tarjoukset. Hankinta- ja logistiikkajohtaja on 15.1.2010 § 6 päättänyt, että kaikkien kolmen tarjoajien kelpoisuusehdot täyttävien tarjoajien, kanssa siirrytään neuvottelumenettelyyn siten, että kirjallisesti pyydettävin täsmennyksin tarjoukset pyritään saattamaan tarjouspyynnön mukaisiksi. Päätöksen jälkeen näiltä pyydettiin täsmennykset tarjouksiin.

Hankinta- ja logistiikkajohtaja päätti 3.2.2010 § 13, että kaupungin matkapuhelinpalveluiden toimittajaksi 24.9.2012 päättyvälle sopimuskaudelle valitaan päätöksen mukaisesti kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen jättänyt Elisa. Oikaisuvaatimuksen tekijä on oheismateriaalina olevassa, 17.2.2010 päivätyssä, oikaisuvaatimuksessaan vaatinut, että kaupunginhallitus:

”1. kumoaa Turun kaupungin hankinta- ja logistiikkakeskuksen 3.2.2010 pöytäkirjan 14892-2009 (065) kohdalla tehdyn päätöksen valita matkapuhelinpalveluiden toimittajaksi Elisa Oyj:n (jäljempänä Elisa) virheellisinä;

2. kieltää Turun kaupunkia tekemästä minkäänlaista hankintasopimusta hakemuksen kohteena olevien hankintapäätösten pohjalta tai muullakaan tavoin jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä;

3. suorittaa uuden tarjousvertailun niiden tarjoajien kesken, jotka ovat sitoutuneet tarjoamaan tarjouspyynnön mukaisia tuotteita ja palveluita.”

Asian tutkiminen ja kysymyksenasettelu oikaisuvaatimuksen johdosta

Oikaisuvaatimus voidaan tehdä sekä tarkoituksenmukaisuus- että laillisuusperusteilla. Oikaisuvaatimuksen johdosta voidaan antaa ratkaisu vain niihin kysymyksiin, joihin oikaisuvaatimuksessa on vedottu.

Oikaisuvaatimuksen tekijä on tehnyt lukuisia väitteitä hankintamenettelyn virheellisyyksistä. Oikaisuvaatimuksen tekijä on ensinnäkin katsonut hankintayksikön menetelleen avoimessa menettelyssä virheellisesti, kun se on muuttanut matkapuhelinten näytön tuumakokoa koskevan vaatimuksen kolmesta tuumasta kahteen tuumaan Internetissä julkaisemiensa kysymysten ja vastausten yhteydessä nk. avoimen hankintamenettelyn aikana. Hankinnassa on siirrytty avoimesta menettelystä neuvottelumenettelyyn hankinta- ja logistiikkajohtajan aiemmalla päätöksellä 15.1.2010 § 6.

Kuntalain 93 §:n mukaan oikaisuvaatimus on tehtävä 14 päivän kuluessa päätöksen tiedoksisaannista. Oikaisuvaatimus on näin ollen tehtävä määräajassa puhevallan menettämisen uhalla. Kuntalain 95.1 §:n mukaan asianosaisen katsotaan saaneen päätöksestä tiedon, jollei muuta näytetä, seitsemän päivän kuluttua kirjeen lähettämisestä.  Hankinta- ja logistiikkajohtajan päätös 15.1.2010 § 6 on postitettu asianosaisille sen päätöspäivänä 15.1.2010 saantitodistuksin varustettuna. Päätökseen on liitetty hakemusosoituksen ohella oikaisuvaatimusohjeet. Saantitodistuksen mukaan oikaisuvaatimuksen tekijä on vastaanottanut kyseisen lähetyksen 18.1.2010. Näin ollen oikaisuvaatimuksen tekijän on näytetty saaneen kyseisestä päätöksestä tiedon viimeistään 18.1.2010. Kuntalain 93 §:ssä säädetty 14 päivän määräaika oikaisuvaatimuksen tekemiselle on siten oikaisuvaatimuksen tekijän osalta päättynyt 15.1.2010 tehdyn päätöksen osalta viimeistään 1.2.2010.

Kyseinen päätöspöytäkirja 15.1.2010 § 6 on sisältänyt tiedot asian ratkaisemisesta sekä siihen vaikuttaneista seikoista. Oikaisuvaatimuksen tekijällä on siten katsottava olleen jo tuolloin riittävät tiedot hankintamenettelyn lainmukaisuuden arvioimiseksi sekä siltä osin kuin avoimen hankintamenettelyn aikana profiilien 2, 3 ja 4 päätelaitteen näytön tuumakoon vaatimusta on muutettu Internetissä julkaistujen kysymysten ja vastausten yhteydessä vähintään kolmesta tuumasta vähintään kahteen tuumaan. Oikaisuvaatimuksen tekijän oikaisuvaatimus on annettu 17.2.2010. Oikaisuvaatimus on siten jätettävä myöhässä saapuneena tutkimatta siltä osin kuin se koskee päätöstä 15.1.2010 § 6.

Siltä osin kuin oikaisuvaatimus koskee hankinta- ja logistiikkajohtajan hankintapäätöstä 3.2.2010 § 13, on oikaisuvaatimus esitetty määräajassa ja se on tutkittava.

Oikaisuvaatimuksen tekijä on katsonut, että tarjousvertailussa olisi menetelty virheellisesti sillä perusteella, että Elisa ja kolmas tarjoaja olisivat tarjonneet profiilien 2 - 4 osalta tuotetta, jonka päätelaitteen näytön resoluutio olisi poikennut asetetuista vaatimuksista. Oikaisuvaatimuksen tekijän näkemyksen mukaan hankintayksikön olisi tullut hylätä Elisan ja kolmannen tarjoajan tekemät tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina ennen tarjousten vertailua. Oikaisuvaatimuksen tekijä on katsonut, että Elisan ja kolmannen tarjoajan tarjousten tarjouspyynnön vastaisuudella on ollut erityistä merkitystä tarjousvertailun kannalta, ja että asiassa olisi menetelty hankintalain vastaisesti oikaisuvaatimuksen tekijää syrjien suorittamalla tarjousvertailu, jossa on ollut mukana tuotteita, jotka eivät täytä tarjouspyynnössä asetettuja vaatimuksia. Oikaisuvaatimuksen tekijä on vielä pitänyt menettelyä syrjivänä sillä perusteella, että sen mukaan hankintapäätöksessä ei olisi perusteltu tarkemmin, miten ilmoitettuja arviointiperusteita on kunkin tarjoajan tarjouksen osalta arvioitu.

Oikaisuvaatimuksen tekijä on perustellusti todennut, että neuvottelumenettelyssä päätelaitteiden osalta edellytettiin muun ohella, ”että ne täyttävät vähintään seuraavat vaatimukset: HVGA (480x320) – näyttö vähintään 2”.”, koska neuvottelumenettelyssä ”ei päätelaitteiden osalta tehty vaatimusmuutoksia siitä, mihin hankintayksikkö oli päätynyt suorittamiensa tarjouspyynnön tarkistusten jälkeen.”

Neuvottelumenettelyssä kaikille tarjoajille toimitetun tarjouspyynnön 1 kohdan mukaan palvelun sisältö ja ehdottomat vaatimukset on kuvattu tarjouspyynnön liitteessä 1 (”Palvelun sisältö ja kuvaus”). Kyseisen liitteen 1 kohdassa 4 on kuvattu laiteryhmät ja niiden ominaisuudet. Profiilien 2, 3 ja 4 osalta on muun ohella edellytetty seuraavaa: ”HVGA (480x320)”. Edelleen neuvottelumenettelyssä kaikille tarjoajille toimitettujen kysymysten ja vastausten kohdassa 13 todettiin seuraavaa: ”Kysymys 13 Liitteessä 1 mainituissa päätelaite spesifikaatioissa vaaditaan vähintään 3” tuuman näyttöä, onko tämä painovirhe vai ehdoton edellytys? Vastaus ja tarkentava muutos tarjouspyynnön vaatimuksiin Profiilien 2, 3 ja 4 päätelaitteen näytön koon tulee olla vähintään kaksi tuumaa (2 ”).”

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran tai palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Elisan sittemmin neuvottelumenettelyn aikana toimittamasta tarjouksen tarkennuksesta ilmenee, että se on tuolla kertaa tarjonnut profiileihin 2, 3 ja 4 puhelinta, joka ei täytä asetettua resoluutiovaatimusta. Oikaisuvaatimuksen tekijä on tarjonnut profiileihin 2, 3 ja 4 puhelinta, joka täyttää asetetun resoluutiovaatimuksen. Kolmas tarjoaja on puolestaan tarjonnut profiileihin 2, 3 ja 4 puhelimia, jotka eivät täytä asetettua resoluutiovaatimusta.

Oikaisuvaatimuksen tekijä on perustellusti katsonut hankintayksikön suorittaneen tarjousten vertailun käydyn neuvottelumenettelyn jälkeen virheellisesti ottamalla vertailuun oikaisuvaatimuksen tekijän mukaan tarjouspyynnön vastaiset tarjoukset. Kun tarjousten vertailua ei olisi voinut edes suorittaa sen vuoksi, ettei ole saatu kuin yksi tarjouspyynnön mukainen tarjous, asiassa ei ole tarpeen lausua, onko suoritettua vertailua perusteltu riittävän yksityiskohtaisesti tai tarkasti.

Oikaisuvaatimuksen johdosta annetun lausunnon arviointi

Elisa on antanut oikaisuvaatimuksen johdosta oheismateriaalina olevan lausunnon.

Elisa on katsonut, että sen tarjous olisi ”ilmeisen selvästi” täyttänyt muut kuin datanopeuteen liittyvät vaatimukset. Tältä osin on todettava, että Elisalle ja muille neuvottelumenettelyyn valituille tarjoajille lähetettiin 20.1.2010 sähköpostiviestit, joissa kiinnitettiin tarjoajien huomiota myös alkuperäiseen tarjouspyyntöön. Viestin liitteenä olivat alkuperäinen tarjouspyyntö liitteineen, avoimen menettelyn aikana julkaistut kysymykset ja vastaukset sekä 20.1.2010 päivätty tarjouksen tarkennuspyyntö. Elisalle lähetetyssä, 20.1.2010 päivätyssä tarjouksen tarkennuspyynnössä kiinnitettiin toki Elisan huomiota aiemman päätöksen yhteydessä todettuun hylkäysperusteeseen, mutta kiinnitettiin Elisan huomiota nimenomaisesti siihen, että ”kirjallisesti pyydettävin täsmennyksin pyritään tarjoukset saattamaan alkuperäisen tarjouspyynnön mukaisiksi ja siten vertailukelpoisiksi. Vertailuun otetaan ainoastaan tarjouspyynnön mukaisia, vertailukelpoisia tarjouksia.” Vielä todettiin, että ”Jotta tarjouksenne otettaisiin mukaan vertailuun, tulee sen täyttää tarjouspyynnön ehdot.” Hankintalain 46 §:ssä on säädetty tarjoajan velvollisuudesta osoittaa tarjouksen olevan tarjouspyynnön mukainen. Viime mainittu laissa säädetty näyttövelvollisuus ei aseta hankintayksikölle, vaan tarjoajalle, velvollisuuden erikseen huolehtia siitä, että tarjoajan antama tarjous täyttää tarjouspyynnön vaatimukset.

Oikaisuvaatimuksessa on perustellusti huomautettu, että päätelaitteiden resoluutiovaatimukselle ”ei tehty tarkennuksia”. Elisa on oikaisuvaatimuksen johdosta antamassaan lausunnossa katsonut, että ”hyväksyessään pienemmän näyttökoon Turun kaupunki olisi samalla hiljaisesti hyväksynyt myös pienemmän resoluution, koska korkeampaa resoluutiota ei ole Suomessa saatavilla tuon pienemmän näyttökoon kohdalla. Mikäli näin ei olisi, koko tarjouksen vaatimuksen muutos olisi vailla merkitystä.” Kuten oikaisuvaatimuksessa on huomautettu, on todettava, että näytön resoluutiovaatimusta ei ole muutettu hankintamenettelyn aikana. Hankintalain 46.1 §:n mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran tai palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta. On sinänsä mahdollista, että näytön koon vähimmäisvaatimuksen muutos on jäänyt vaille käytännön merkitystä markkinoilla olevan tarjonnan kapeuden vuoksi. Tämä seikka ei kuitenkaan sinällään olisi estänyt Elisaa antamasta neuvottelumenettelyssä myös resoluutiovaatimuksen täyttävää tarjousta. Elisan esittämä väite tarkoittaisi lopulta sitä, että hankintayksikkö voisi hankintamenettelyn aikana luopua hankinnan kohdetta koskevasta vaatimuksestaan ”hiljaisesti”. Julkisia hankintoja koskevat oikeusohjeet eivät mahdollista tällaista menettelyä. Lisäksi asian arvioinnissa tulee huomata, että neuvottelumenettelynkin aikana Elisalle ja kaikille muille on toimitettu tarjouksen tarkennuspyynnön liitteenä alkuperäinen tarjouspyyntö liitteineen, jossa on kiinnitetty tarjoajien huomiota siihen, että (kohdassa 4) ”Vaihtoehtoista tarjousta ei oteta huomioon”, ja (kohdassa 5), että ”Hankinnassa noudatetaan hankintalakia (348/2007)”. Tarjouspyynnön kohdassa 7 on edellytetty, että ”Tarjotun palvelun ja tarjouksen sisällön tulee täyttää tarjouspyynnön vaatimukset” ja kohdassa 11.3, että ”Hankintayksikkö hylkää tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset”. Kohdassa 12 on todettu, että ”Hankintasopimus ei synny hankintapäätöksellä vaan vasta erikseen tehtävällä kirjallisella hankintasopimuksella.  Hankintapäätökseen voi hakea muutosta siten kuin päätöksessä mainitaan. Päätös voi muuttua tehdyn muutoshakemuksen, oikaisuvaatimuksen tai ylemmän viranomaisen otto-oikeuden perusteella.”

Elisa on lausunnossaan vedonnut siihen, että ”…Elisan tarjous on tarkennuksen jälkeen hyväksytty, joten näkemyksemme on, että Elisan jättämä tarjous vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia.” Katson, että Elisalla ei ole hankintapäätöksen perusteella ollut perusteita luottaa tarjouksensa vastaavan tarjouspyynnön vaatimuksia, sillä hankintapäätöksessä 3.2.2010 § 13 on nimenomaisesti asetettu varauma, jonka mukaan ”Hankintayksikköä sitova sopimus ei synny tällä päätöksellä, vaan vasta erikseen tehtävällä kirjallisella sopimuksella. Päätös voi muuttua tehdyn muutoshakemuksen, oikaisuvaatimuksen tai ylemmän viranomaisen otto-oikeuden perusteella.” Asiassa on tehty muutoshakemus ja oikaisuvaatimus. Sopimusta ei ole tehty. Lisäksi viittaan neuvottelumenettelyn aikana tarjouksen tarkennuspyynnön liitteenä olleen tarjouspyynnön osalta jo edellä esitettyyn.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen

Oikaisuvaatimusta käsitelevä toimielin on sidottu oikaisuvaatimuksessa esitettyihin vaatimuksiin. Asiaa ei voida käsitellä kokonaan uudelleen eikä ratkaista asiaa oikaisuvaatimuksen tekijän vaatimuksista poiketen.

Oikaisuvaatimuksessa on vaadittu ”muullakaan tavoin jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä”, mutta toisaalta suorittamaan ”uuden tarjousvertailun niiden tarjoajien kesken, jotka ovat sitoutuneet tarjoamaan tarjouspyynnön mukaisia tuotteita ja palveluja”.

Tarjousvertailua ei voida suorittaa tilanteessa, jossa ei ole saatu kuin yksi tarjouspyynnön mukainen tarjous. Oikaisuvaatimuksessa ei myöskään ole vaadittu, että oikaisuvaatimuksen tekijä valittaisiin matkapuhelinpalveluiden toimittajaksi / palveluntuottajaksi. Oikaisuvaatimuksessa on päinvastoin todettu, ”epäselvä tai muuten puutteellinen tarjouspyyntö on johtanut tarjouskilpailun uusimiseen.”

Vaatimus siitä, ettei hankintayksikkö ”muullakaan tavoin” jatkaisi ”virheellistä hankintamenettelyä”, tarkoittaa käytännössä hankintamenettelyn keskeyttämistä.  Oikaisuvaatimuksen tekijän vaatimus perustuu todellisiin syihin. Hankintamenettely on tietyiltä osin ollut virheellistä tietyin oikaisuvaatimuksessa esitetyin perustein. Oikaisuvaatimuksessa esitetyillä perusteilla hankintamenettely tulisi keskeyttää. Mahdollinen uusi hankintamenettely on käynnistettävä uudella hankintailmoituksella.

Markkinaoikeus on hankintalain 80.1 §:n nojalla varannut tilaisuuden vastineen antamiseen Blue Lake Communications Oy:n hakemuksen johdosta 24.3.2010 mennessä.

Johtopäätökset

Katson, että oikaisuvaatimus tulisi jättää myöhässä saapuneena tutkimatta siltä osin kuin se koskee hankinta- ja logistiikkajohtajan päätöstä 15.1.2010 § 6. Lisäksi katson, että tehdyn oikaisuvaatimuksen johdosta hankinta- ja logistiikkajohtajan päätös 3.2.2010 § 13 tulisi kumota siltä osin kuin siinä on päätetty, että matkapuhelinpalveluiden toimittajaksi valitaan Elisa Oyj, ja että tehdyn oikaisuvaatimuksen johdosta hankintamenettely tulisi keskeyttää. Vielä katson, että oikaisuvaatimus tulisi hylätä perusteettomana siltä osin kuin siinä on vaadittu uuden tarjousvertailun suorittamista ja että markkinaoikeudelle annettaisiin liitteenä olevan ehdotukseni mukainen vastine. Mahdollinen uusi hankintamenettely olisi käynnistettävä uudella hankintailmoituksella.

Hankinta- ja logistiikkajohtaja Pauliina Lautiainen 17.3.2010:

Esitän, että oikaisuvaatimus jätetään myöhässä saapuneena tutkimatta siltä osin kuin se koskee 15.1.2010 § 6 tekemääni päätöstä. Lisäksi esitän, että tehdyn oikaisuvaatimuksen johdosta 3.2.2010 § 13 tekemäni päätös kumotaan siltä osin kuin siinä on päätetty, että matkapuhelinpalveluiden toimittajaksi valitaan Elisa Oyj, ja että tehdyn oikaisuvaatimuksen johdosta hankintamenettely keskeytetään. Vielä esitän, että oikaisuvaatimus hylätään perusteettomana siltä osin kuin siinä on vaadittu uuden tarjousvertailun suorittamista ja että markkinaoikeudelle annetaan hankintalakimiehen ehdotuksen mukainen lausunto. Mahdollinen uusi hankintamenettely on käynnistettävä uudella hankintailmoituksella.

Liite 1Vastine-ehdotus (vastine salassa pidettävä, salassa pidon peruste: JulkL (621/1999) 11.2 §:n 4 kohta ja 24.1 §:n 19 kohta)

Oheismateriaali 1Oikaisuvaatimus

Oheismateriaali 2Elisa Oyj:n lausunto oikaisuvaatimuksen johdosta

Oheismateriaali 3Hakemuskirjelmä liitteineen

Apulaiskaupunginjohtaja Jarkko Virtanen 1.4.2010:

EhdotusKaupunginhallitus päättää, että

- oikaisuvaatimus jätetään myöhässä saapuneena tutkimatta siltä osin kuin se koskee 15.1.2010 § 6 hankinta- ja logistiikkajohtajan päätöstä,

- tehdyn oikaisuvaatimuksen johdosta 3.2.2010 § 13 hankinta- ja logistiikkajohtajan päätös kumotaan siltä osin kuin siinä on päätetty, että matkapuhelinpalveluiden toimittajaksi valitaan Elisa Oyj, ja että tehdyn oikaisuvaatimuksen johdosta hankintamenettely keskeytetään ja

- että markkinaoikeudelle annetaan hankintalakimiehen ehdotuksen mukainen lausunto.

PäätösEhdotus hyväksyttiin.