Kaupunginlakimies Pauliina Ahlas 6.4.2020:

Asian tausta

Turun kaupungin Strateginen hankinta on kaupungin Seudullisen joukkoliikenteen toimeksiannosta pyytänyt avoimella hankintamenettelyllä tarjouksia joukkoliikennelinjojen 6, 7 ja 7A liikennöinneistä ajalle 1.7.2021 - 30.6.2029 sekä kahden vuoden optiokaudelle 1.7.2029 – 30.6.2031. 

Turun kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta on kokouksessaan 20.11.2019 § 156 hyväksynyt tarjouskilpailun käynnistämisen yhteistyössä Strategisen hankinnan kanssa. Hankintailmoitus julkaistiin 21.11.2019 EU-kynnysarvon ylittävänä hankintana HILMA-ilmoituskanavassa osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Tarjouspyyntö liitteineen julkaistiin samoina päivinä Tarjouspalvelu.fi-toimittajaportaalissa. Annettuun määräaikaan 31.12.2019 kello 11.00 mennessä tarjous saatiin kuudelta toimittajalta. Turun kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta päätti 10.1.2020 (§ 6) valita joukkoliikennelinjojen 6, 7 ja 7A liikennöitsijäksi ajalle 1.7.2021 - 30.6.2029 kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen antaneen Nobina Oy:n.  Samalla joukkoliikennelautakunta totesi, että hankintayksikköä sitova sopimus ei synny tällä hankintapäätöksellä, vaan vasta erikseen tehtävän kirjallisen sopimuksen allekirjoittamisella, ja että päätös voi muuttua tehdyn valituksen, hankintaoikaisun tai ylemmän viranomaisen otto-oikeuden perusteella.

LS-Liikennelinjat Oy on valittanut joukkoliikennelautakunnan päätöksestä markkinaoikeuteen 24.1.2020 päivätyllä valituksella. Turun kaupunki on antanut asiaan vastineensa markkinaoikeuden antamana määräpäivänä 9.3.2020.

LS-Liikennelinjat Oy ei ole tehnyt joukkoliikennelautakunnan hankintapäätöksestä hankintaoikaisuvaatimusta.

Hankintaoikaisun perusteet

Kaupungin julkaiseman hankintailmoituksen mukaan hankintamenettelyyn sovelletaan julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettua lakia (1397/2016; jatkossa hankintalaki). Asiassa on kuitenkin ilmennyt, että hankintaan olisi tullut soveltaa vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettua lakia (1398/2019; jatkossa erityisalojen hankintalaki). Valittaja ei ole tähän valituksessaan vedonnut, mutta markkinaoikeus on pyytänyt lausuntopyynnössään hankintayksikköä lausumaan hankinnassa sovelletusta laista ja sen vaikutuksesta hankinnasta ilmoittamiseen.

Eritysalojen hankintalain esitöiden (HE 108/2016 vp s. 249 ja 250) mukaan soveltamisalakysymysten arvioinnissa on tarkasteltava seuraavia seikkoja:

1. Mitä toimintaa hankkiva yksikkö harjoittaa ja liittyykö tehtävä hankinta kyseisen toiminnan harjoittamiseen. Lain soveltaminen riippuu ensisijaisesti yksikön toiminnan luonteesta, ei hankinnan kohteesta.
2. Mikäli hankinta liittyy erityisalatoiminnan harjoittamiseen, tarkastellaan seuraavaksi, onko hankkija erityisalojen hankintalain mukainen hankintayksikkö.
3. Tämän jälkeen selvitetään vielä kynnysarvon ylittyminen sekä erityisalojen hankintalain soveltamisalapoikkeusten mahdollinen soveltuminen hankintaan.

1. Mitä toimintaa hankkiva yksikkö harjoittaa ja liittyykö hankinta kyseisen toiminnan harjoittamiseen

Erityisalojen hankintalain (1398/2016) 8 §:n mukaan ko. lakia sovelletaan sellaisten verkkojen rakentamiseen, huoltoon, ylläpitoon sekä tarjoamiseen, joiden tarkoituksena on tarjota julkisia kuljetuspalveluita mm.  linja-autoilla. Ko. lakia sovelletaan myös kuljetuspalvelujen tarjoamiseen kuljetuspalvelujen verkossa. Kuljetuspalvelujen verkolla tarkoitetaan palvelua, jota tarjotaan viranomaisen toiminnalle asettamien ehtojen mukaisesti. Ehdot voivat koskea liikennöitäviä reittejä, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä.

Erityisalojen hankintalain 8 §:n perusteluissa (HE 108/2016, s. 256 – 257) todetaan että pykälän1 momentissa tarkoitettuja yksiköitä olisivat joukkoliikennelain 14 §:ssä määritellyt toimivaltaiset viranomaiset, jotka määrittelevät joukkoliikennelain mukaiset liikennepalvelujen yleiset säännöt ja antavat julkisen palvelun velvoitteita liikennepalveluista. Toimivaltaisia viranomaisia ovat joukkoliikennelain 14 §:n mukaan toimivaltaiset elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukset sekä joukkoliikennelain 12 §:n 2 ja 3 momentissa tarkoitetut kunnat. Sen sijaan kunta tai muu hankintayksikkö, joka ei ole joukkoliikennelain 14 §:ssä tarkoitettu toimivaltainen viranomainen tai joka ei organisoi, ohjaa, tai suunnittele liikenneverkkoja siten, että sen voitaisiin katsoa antavan verkkoja käyttöön, ei olisi erityisalojen hankintalain soveltamisalassa 1 momentin nojalla.”

Joukkoliikennelaki, johon hankintalainsäädäntöä koskevissa esitöissä viitataan, on korvattu 1.7.2018 voimaan tulleella lailla liikenteen palveluista. Edellä hankintalainsäädäntöä koskevassa hankintalain esitöissä viitatut joukkoliikennelain säännökset (joukkoliikennelain luku 6) on siirretty käytännössä samansisältöisenä liikennepalvelulain IV osan 3 lukuun. Mm. toimivaltaisia viranomaisia koskeva kohta on säilynyt ennallaan.

Turun kaupunki on liikenteen palveluista annetun lain (320/2017; jatkossa liikennepalvelulaki) 181 §:n mukaan palvelusopimusasetuksessa tarkoitettu tieliikenteen toimivaltaiseksi viranomaiseksi Kaarinan, Liedon, Naantalin, Raision, Ruskon ja Turun kuntien muodostamalla alueella. Turun kaupungin hallintosäännön 13 §:n mukaan Turun kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta toimii kuntalain 51 §:n mukaisesti osana Turun kaupungin organisaatiota seudullisena joukkoliikenteen toimivaltaisena viranomaisena Turun, Kaarinan, Liedon, Naantalin, Raision sekä Ruskon kuntien alueella.

Selvyyden vuoksi todetaan vielä erityisalojen hankintalain 8 §:n soveltamisalaan kuuluvasta toiminnasta hankintalainsäädännön esitöissä (HE 108/2016, s. 256- 257), todettu: ”Erityisalojen toimintaa olisi julkisia kuljetuspalveluja koskevien verkkojen rakentaminen, huolto, ylläpito sekä tarjoaminen. Kuljetuspalvelujen verkolla tarkoitettaisiin palvelua, jota tarjotaan viranomaisen toiminnalle asettamien ehtojen mukaisesti. Ehdot voisivat koskea esimerkiksi liikennöitäviä reittejä, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä. Käytännössä näihin toimintoihin kuuluisi ensinnäkin liikennepalvelujen tarjoaminen viranomaisen asettamin edellytyksin. Tällaisia palveluja yleisölle tarjoavien ja hankintayksikön tunnusmerkit täyttävien tahojen tulisi soveltaa omiin hankintoihinsa erityisalojen hankintalakia. Tällainen toimija olisi esimerkiksi metro- ja raitiovaunuliikennepalveluja Helsingissä tarjoava HKL. Erityisalojen piirissä olisivat 1 momentin nojalla myös yksiköt, jotka antavat liikennepalveluja koskevia verkkoja eri toimijoiden käyttöön suunnittelemalla, ohjaamalla ja organisoimalla liikennepalveluja ja rakennuttamalla liikennepalvelujen verkkoja. Myös edellä mainittuun toimintaan liittyvä liikenteen ohjaus olisi säännöksessä tarkoitettua erityisalatoimintaa.”

Edellisen perusteella voidaan todeta, että Turun kaupunki on liikenteen palveluista annetun lain 181 §:n mukainen palvelusopimusasetuksessa tarkoitettu tieliikenteen toimivaltaiseksi viranomaiseksi Kaarinan, Liedon, Naantalin, Raision, Ruskon ja Turun kuntien muodostamalla alueella ja että se harjoittaa erityisalojen hankintalain 8 §:n mukaista toimintaa liikennepalvelulain IV osan 3 luvun mukaisena toimivaltaisena viranomaisena. Lisäksi voidaan todeta, että tehty nyt puheena oleva joukkoliikennelinjojen liikennöitsijöiden hankinta liittyy olennaisesti erityisalojen hankintalain 8 §:ssä määritellyn toiminnan harjoittamiseen.

2. Mikäli hankinta liittyy erityisalatoiminnan harjoittamiseen, tarkastellaan seuraavaksi, onko hankkija erityisalojen hankintalain mukainen hankintayksikkö.

Erityisalojen hankintalain 5 §:n 1 momentin mukaan mainitussa laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa 6–9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, valtion liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät (viranomaishankintayksikkö). Pykälän esitöissä täsmennetään, että kuntien viranomaisia ovat muun muassa kunnanvaltuustot, kunnanhallitukset, lautakunnat, johtokunnat ja toimikunnat. 

Hankintayksikkö täyttää edellä mainitun määritelmän ja on näin ollen erityisalojen hankintalain mukainen viranomaishankintayksikkö.

3. Kynnysarvon ylittyminen sekä erityisalojen hankintalain soveltamisalapoikkeusten mahdollinen soveltuminen hankintaan

Hankinnan ennakoitu kokonaisarvo 62 MEUR ylittää erityisalojen hankintalain mukaisen palveluhankintojen kynnysarvon.

Eritysalojen hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 257) on todettu, että liikennepalvelujen osalta on otettava huomioon myös erityisalojen hankintalain 20 §:n 2 momentin soveltamisalapoikkeus, jonka mukaan lakia sovelletaan joukkoliikennelain 36 §:n 1 momentissa tarkoitettuihin hankintasopimuksiin vain siltä osin kuin mainitussa laissa säädetään. Joukkoliikennelain 6 luvun 36 §:n 1 momentin mukaan joukkoliikennelain mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä maantieliikennettä ja muuta raideliikennettä kuin rautatieliikennettä koskevia käyttöoikeussopimuksia. Muihin kuin em. käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan hankintalain tai erityisalojen hankintalain mukaisia hankintamenettelyjä.

Joukkoliikennelaki on kumottu liikenteen palveluista annetulla lailla, jonka kilpailuttamista koskevat säännökset ovat tulleet voimaan 1.7.2018. Liikenteen palveluista annetun lain esitöiden yleisperustelujen nykytilaa koskevassa osassa 2 (HE 161/2016 vp s. 28) on todettu muun ohella, että joukkoliikennepalvelut voidaan kilpailuttaa joukkoliikennelain ja palvelusopimusasetuksen mukaisesti käyttöoikeussopimuksella tai hankintalain mukaisesti niin sanotulla bruttomallilla.

Markkinaoikeus on tarkastellut käyttöoikeussopimuksen ja ns. bruttomallin välistä rajanvetoa ratkaisussaan MAO:260/19. Tapauksessa Mikkelin kaupunki oli kilpailuttanut joukkoliikennepalveluja tavallisen hankintalain mukaisella EU-ilmoituksella. Markkinaoikeus on ratkaisussaan analysoinut mm. sitä, oliko kysymyksessä käyttöoikeussopimus, ts. siirtyikö palveluntuottajalle taloudellista tai toiminnallista riskiä. Mikäli kysymyksessä olisi ollut käyttöoikeussopimus, olisi kilpailutus tullut suorittaa liikennepalvelulain IV osan 3 luvun mukaisin menettelyin. Kyseisessä tapauksessa markkinaoikeus katsoi, että palveluntuottajalle ei tapauksen mukaisessa ns. bruttosopimusmallissa palveluntuottajalle ei siirry taloudellista tai toiminnallista riskiä, joten sitä ei voi pitää käyttöoikeussopimuksena. Palvelun sopimusmalli oli pitkältä samankaltainen kuin nyt kilpailutetussa Fölin sopimuksessa.

Voidaan siis todeta, että Turun kaupungin kilpailuttama hankintasopimus ei ollut luonteeltaan käyttöoikeussopimus, joten sitä ei ole tullut kilpailuttaa liikennepalvelulain mukaisessa menettelyssä. Muihin kuin em. käyttöoikeussopimuksiin sovelletaan hankintalain tai erityisalojen hankintalain mukaisia hankintamenettelyjä. Näistä kahdesta laista sovellettavaksi tulee siis hankintayksikön sekä hankittavan toiminnon luonteen mukaisesti erityisalojen hankintalaki.

Väärän lainvalinnan seuraukset

Mikäli hankintamenettelyssä ei ole sovellettu oikeaa lakia, hankintamenettelyä rasittaa ilmoitusvirhe. Markkinaoikeus tutkii sovellettavan lain viran puolesta. Jos hankintamenettely on toteutettu väärää lakia soveltaen, markkinaoikeus ratkaisee asian todennäköisesti siten, että se kumoaa hankintapäätöksen. Nyt päätettävänä oleva asia vastaa pitkälti edellä kuvattua markkinaoikeuden ratkaisua MAO:260/19.

Tapauksessa Mikkelin kaupunki oli kilpailuttanut joukkoliikennepalveluja tavallisen hankintalain mukaisella EU-ilmoituksella. Kilpailutetun palvelusopimuksen luonne vastasi Fölin käyttämää ns. bruttosopimusmallia mm. palveluntuottajalle suoritettavien korvausten osalta. Ratkaisussaan markkinaoikeus totesi, että hankintayksikön olisi tullut noudattaa hankinnassa erityisalojen hankintalakia. Markkinaoikeus kumosi hankintapäätöksen ja totesi, että koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu. Perusteluna ratkaisulle markkinaoikeus on todennut, että hankintayksikön olisi tullut toimittaa hankinnasta julkaistavaksi erityisalojen EU-hankintailmoitus (eikä normaalin hankintalain mukaista EU-hankintailmoitusta). Väärän ilmoitustyypin johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet juuri erityisalojen kuten liikenteen alan toimijoiden hankintoja, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Vaikka hankintailmoitus on sinänsä ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen on kuitenkin työlästä eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena.

Markkinaoikeuden tuore ratkaisu MAO:126/20 noudattaa samaa linjaa. Tapauksessa Salon kaupunki oli kilpailuttanut joukkoliikenteen palveluhankinnan normaalin hankintalain mukaisella EU-hankintailmoituksella. Tässäkin tapauksessa markkinaoikeus totesi, että väärän ilmoitustyypin johdosta ne toimittajat, jotka ovat etsineet juuri erityisalojen kuten liikenteen alan toimijoiden hankintoja, eivät ole voineet löytää hankintailmoitusta. Vaikka hankintailmoitus on sinänsä ollut kaikkien mahdollisten tarjoajien luettavana hankintasäännöksissä tarkoitetuissa tietokannoissa ja ilmoituspaikoissa, ilmoitusten suuren lukumäärän vuoksi kaikkien hankintailmoitusten seuraaminen on kuitenkin työlästä eikä tällaista toimintatapaa voida pitää toimittajien kannalta vaikeuksitta mahdollisena tai edes kohtuullisena. Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoi, että hankintayksikkö on hankinnasta ilmoittaessaan menetellyt julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti. Markkinaoikeus katsoi, että koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.

Hankintaoikaisua koskevat säännökset

Erityisalojen hankintalain 123 §:n mukaan hankintayksikön päätöksen poistamiseen ja muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun peruuttamiseen sekä asian uudelleen ratkaisemiseen sovelletaan, mitä hankintaoikaisusta hankintalain 132—135 §:ssä säädetään.

Hankintalain 132 §:n mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen tai jos asiaan on tullut sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin. Päätöksen tai ratkaisun oikaiseminen ei edellytä asianosaisen suostumusta.

Hankintalain 133 §:n mukaan hankintayksikkö voi ottaa hankintaoikaisun käsiteltäväkseen omasta aloitteestaan tai asianosaisen vaatimuksesta. Hankintayksikön on ilmoitettava hankintaoikaisun vireilletulosta välittömästi niille, joita asia koskee. Hankintayksikkö voi itse ottaa hankintapäätöksen tai ratkaisun korjattavakseen 90 päivän kuluessa siitä, kun hankintaoikaisun kohteena oleva päätös tai ratkaisu on tehty. Muutoksenhaku markkinaoikeuteen ei estä hankintaoikaisun tekemistä tai hankintaoikaisun käsittelyä. Hankintalain 134 §:n mukaan asian käsiteltäväksi ottamisesta hankintaoikaisuna on ilmoitettava ja siinä tehty päätös on toimitettava markkinaoikeudelle. Jos hankintayksikkö korjaa hankintapäätöksensä tai muun ratkaisunsa hankintaoikaisuna siten, että markkinaoikeudelle valituksen tehneellä ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada perusteltua päätöstä, markkinaoikeus poistanee tällaisen asian käsittelystään antamatta pääasiasta ratkaisua.

Joukkoliikennepalvelujohtaja Sirpa Korte:

EhdotusTurun kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta päättää poistaa joukkoliikennelinjojen 6, 7 ja 7A liikennöintiä koskevan hankintapäätöksensä 10.1.2020 § 6 hankintalain 132 §:n mukaisen hankintaoikaisuna, sillä päätös ja muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen.

Lisäksi Turun kaupunkiseudun joukkoliikennelautakunta päättää käynnistää joukkoliikennelinjojen 6, 7 ja 7A kilpailutuksen valmistelun välittömästi. Kilpailutusasiakirjat tuodaan myöhemmin lautakunnan hyväksyttäväksi.

Tämä päätös voi muuttua tehdyn valituksen, hankintaoikaisun tai ylemmän viranomaisen otto-oikeuden perusteella.

Tämä päätös tarkastetaan kokouksessa.

PäätösEhdotus hyväksyttiin.