Konsernihallinto, lakipalvelut, lakimies Kari Paara 25.8.2021:

Asian tausta

Konsernihallinnon hankintapalvelut on kaupunkiympäristön rakennuttamisen ja vapaa-aikatoimialan toimeksiannosta pyytänyt tarjouksia pienten infrahankkeiden ostopalveluista ajalle.1.7.2021 (tavoite) – 30.6.2023, jonka jälkeen sopimusta voidaan tilaajan päätöksellä jatkaa alkuperäisin ehdoin ajalle 1.7.2023 – 30.6.2025 (optio).

Avoin hankintailmoitus EU-kynnysarvon ylittävänä hankintalain mukaisena ilmoituksena julkaistiin 6.5.2021 HILMA-ilmoituskanavassa osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi. Tarjouspyyntö liitteineen julkaistiin samana päivänä Tarjouspalvelu.fi -toimittajaportaalissa osoitteessa www.tarjouspalvelu.fi/turku. Hankinnasta julkaistiin 6.5.2020 ilmoitus myös EU:n virallisen lehden (EUVL) täydennysosassa (S-osa) sekä Tenders Electronic Daily (TED)-tietokannassa EU:n laajuisesti. Korjattu tarjouspyyntö julkaistiin yllämainituissa kanavissa 26.5.2021. Hankinnasta ei esitetty kysymyksiä.

Tarjoukset saatiin määräaikaan 10.6.2021 klo 11:00 mennessä seuraavilta tarjoajilta:

- Anlog Oy

- Finaco Oy

- Iletekniikka Oy

- Infraroad Oy

- Kuntec Oy

- Oteran Oy

- Resolum Oy

- Suomen Pohjarakennusyhtymä Oy

Kaupunkiympäristöjohtaja on päätöksellään 28.06.2021 § 20 päättänyt seuraavasti:

” Päätän, että pienten infrahankkeiden puitesopimus solmitaan ajalle 1.7.2021 (tavoite) - 30.6.2023 Finaco Oy:n ja Anlog Oy:n kanssa kanssa tarjouspyynnön, sen liitteiden ja tarjouksen mukaisin ehdoin. Sopimusta voidaan Tilaajan erillisellä päätöksellä jatkaa alkuperäisin ehdoin kahdella vuodella, ajalle 1.7.2023 - 30.6.2025 (optio).

Kuntec Oy on tehnyt asiassa hankintaoikaisuvaatimuksen 09.7.2021.

Infraroad Oy on tehnyt asiassa hankintaoikaisuvaatimuksen 19.7.2021 ja ilmoittanut samassa yhteydessä saattavansa asian markkinaoikeuden tutkittavaksi.

Oikaisuvaatimukset perusteineen

Kuntec Oy

Kuntec Oy vaatii oikaisua kaupunkiympäristöjohtajan päätökseen 28.6.2021 § 20. Kuntec Oy vaatii tehtyä päätöstä oikaistavaksi siten, että hankintayksikkö sulkee Anlog Oy:n ja Finaco Oy:n pois tarjouskilpailusta, koska ne eivät täytä tarjoajalle asetettuja kelpoisuusvaatimuksia.

Kuntec Oy on perustellut vaatimustaan sillä, Anlog Oy ja Finaco Oy eivät täytä tarjouspyynnössä vaadittuja referenssejä päätoteuttajavaatimuksen osalta.

Kuntec Oy on ensiksi katsonut, että pääurakoinniksi ei voida laskea toteutettuja kokonaisurakoita, joissa toteutetaan vain yhtä toimintoa. Toiseksi Kuntec Oy on katsonut, että pääurakoinniksi ei voida laskea sopimuksia, joita toteutetaan ns. vuosisopimuksina yksikkö- tai tuntihinnoilla. Kolmanneksi Kuntec Oy on todennut, että tarjoajilla tulee olla kokemusta urakoista, jotka sisältävät koko tarjouspyynnössä esitettyä vastaavaa kokonaisuutta. Kuntec Oy katsoo, että kokemus osatoimituksista ei ole tässä tilanteessa riittävä referenssi.

Infraroad Oy

Infraroad Oy vaatii oikaisua kaupunkiympäristöjohtajan päätökseen 28.6.2021§ 20. Infraroad Oy vaatii tehtyä päätöstä oikaistavaksi siten, että hankintayksikkö kumoaa oikaisuvaatimuksen kohteena olevan hankintapäätöksen kokonaisuudessaan, hylkää Finaco Oy:n ja Anlog Oy:n tarjoukset tarjouspyynnön vastaisina ja valitsee toimittajiksi Infraroad Oy:n ja Kuntec Oy:n.

Infraroad Oy on perustellut vaatimustaan sillä, että Finaco Oy ja Anlog Oy eivät ole täyttäneet tarjouspyynnön mukaisia kelpoisuusvaatimuksia.

Infraroad Oy on Finaco Oy:n osalta katsonut ensiksi, että Finaco Oy ei ole pystynyt näyttämään vaadittua RALA-pätevyystodistusta tai muuta riittävää näyttöä urakkaan soveltuvasta pätevyydestä. Infraroad Oy toteaa, että Finaco Oy:llä ei ole RALA-pätevyystodistusta urakkaan soveltuvasta toimialapätevyydestä 18.6a: Pääurakointi; tiet, kadut, rautatiet tai kiitotiet. Infraroad Oy:n näkemyksen mukaan Finaco Oy ei ole pystynyt näyttämään myöskään muuta näyttöä urakkaan soveltuvasta pätevyydestä. Infraroad Oy katsoo, että sen tiedossa ei ole muita Finaco Oy:n referenssejä, kuin RALA-rekisteristä löytyvä yksi referenssi, joka sekin on eri toimialalta. Infraroad Oy katsoo myös, että referenssien tulisi olla RALA-pätevyyden vaatimusten mukaan vähintään 0,2 miljoonan euron arvoisia.

Infraroad Oy on Finaco Oy:n osalta katsonut toiseksi, että Finaco Oy:llä ei ole vaadittua palveluntuottajan kokemusta. Infraroad Oy vetoaa asiassa tarjouspyyntöön, jonka mukaan ”Tarjoajalla tulee olla vähintään neljän (4) vuoden kokemus infran rakentamisesta kaupunkiympäristössä, jossa on hyväksyttävästi toiminut päätoteuttajana viimeisen viiden (5) vuoden ajalta.” Infraroad Oy:n mukaan Finaco Oy:n ainoa julkinen RALA-rekisteristä löytyvä referenssi on sekin väärältä toimialalta, koska asfalttityöt ovat eri toimialaluokituksessa.

Infraroad Oy on Finaco Oy:n osalta katsonut kolmanneksi, että Finaco Oy:llä ei ole vaadittuja referenssejä. Infraroad Oy vetoaa tarjouspyyntöön, jonka mukaan ”Tarjoajalla tulee olla kokemusta vastaavien urakoiden hoidosta viimeisten viiden (5) vuoden ajalta (tarjousten viimeisestä jättöpäivästä laskettuna). Tähän ladataan tiedot, joista ilmenee neljä (4) kpl hoidettua, laskutukseltaan vähintään 100.000 €/vuodessa käsittänyttä referenssikohdetta. Uusien yritysten osalta voidaan hyväksyä työntekijöiden aiemmat referenssit yrityksen kokemukseksi.” Infraroad Oy katsoo, että Finaco Oy ole pystynyt näyttämään tällaisia referenssejä. RALA:n referenssiluettelon mukaan Finaco Oy:llä on vain kaksi kappaletta yli 100 000 €:n arvoista urakkaa, eli vähimmäisvaatimus neljästä referenssikohteesta jää täyttymättä. Lisäksi Infraroad Oy katsoo, että Finaco Oy ei voi vedota tarjouspyynnön uusia yrityksiä koskevaan lausekkeeseen referenssien täyttämiseksi, koska Finaco Oy on perustettu vuonna 2015.

Infraroad Oy on Anlog Oy:n osalta katsonut ensiksi, että Anlog Oy ei ole pystynyt näyttämään vaadittua RALA-pätevyystodistusta tai muuta riittävää näyttöä urakkaan soveltuvasta pätevyydestä. Infraroad Oy:n mukaan Anlog Oy:n urakoista ainoastaan urakat Untamon- ja Joukahaisenkatu sekä Jalankulku- ja pyörätiet täyttävät RALA:n minimivaatimukset. Tämän ohella Infraroad Oy katsoo, että Anlog Oy on ilmeisesti toimittanut luettelon hankintayksikölle vasta muutoksenhakijan tietopyynnön seurauksena. Infraroad Oy toteaa, että sillä on tästä syystä syytä olettaa, että Anlog Oy:lle on uuden referenssiluettelon toimittamisen myötä annettu mahdollisuus parantaa tarjoustaan, mikäli kyseiset tiedot eivät ole olleet alkuperäisen tarjouksen liitteenä.

Infraroad Oy katsoo lisäksi, että RALA:n pätevyysmenettelyn mukaan ”Jokaisesta haetusta toimialapätevyydestä on esitettävä vähintään kolme referenssiä.” Infraroad Oy:n mukaan näillä perusteilla Anlog Oy:llä pitäisi siis olla kolme vähintään 0,2 M€ arvoista referenssiä nimenomaan vaaditulta toimialalta saavuttaakseen vaadittua pätevyyttä vastaavan kelpoisuuden. Infraroad Oy:n mukaan Anlog Oy:llä on ainoastaan kaksi hyväksyttävää referenssikohdetta, eivätkä Anlog Oy tai hankintayksikkö ole näin ollen pystyneet näyttämään tarpeeksi kyseisenlaisia referenssejä.

Tämän ohella Infraroad Oy vetoaa RALA-pätevyyden pätevyysnimikkeistöön, jonka mukaan urakoiden täytyy koskea tiettyä toimialaa, olla pääurakointina toteutettuja sekä vähintään n. 0,2 miljoonan euron arvoisia. Infraroad Oy katsoo, että Anlog Oy:n referenssikohteista Virgonkenttä ja Kettupuisto sekä Liikunta- ja viheralue- sekä leikkipaikkapaketti edustavat muuta kuin vaatimusten perusteella edellytettyä toimialaa, eikä niitä tästä syystä tulisi kelpuuttaa referensseiksi. Lisäksi Infraroad Oy toteaa, että Anlog Oy:n referensseistä Ylijoentien perusparannus puolestaan aliurakkana toteutettu, joten se ei täytä vaatimusta pääurakoinnista, ja Pyhän Henrikin aukion urakka jää puolestaan arvoltaan alle vaaditun 0,2 M€.

Infraroad Oy on Anlog Oy:n osalta katsonut toiseksi, että Anlog Oy:llä ei ole vaadittua palveluntuottajan kokemusta. Infraroad Oy vetoaa tarjouspyyntöön, jonka mukaan ”Tarjoajalla tulee olla vähintään neljän (4) vuoden kokemus infran rakentamisesta kaupunkiympäristössä, jossa on hyväksyttävästi toiminut päätoteuttajana viimeisen viiden (5) vuoden ajalta.” Infraroad Oy vetoaa lisäksi Valtioneuvoston asetukseen rakennustyön turvallisuudesta (205/2009), jonka 1 luvun 2 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan päätoteuttajalla tarkoitetaan ”rakennuttajan nimeämää pääurakoitsijaa tai pääasiallista määräysvaltaa käyttävää työnantajaa taikka sellaisen puuttuessa rakennuttajaa itseään”.

Infraroad Oy katsoo, että Referenssiluettelon ja RALA-rekisterin mukaan Anlog Oy:n ensimmäiset pääurakat ovat olleet vasta vuonna 2018. Tällöin on muutoksenhakijan näkemyksen mukaan selvää, ettei Anlog Oy:llä voi olla edellytettyä neljän vuoden päätoteuttajakokemusta infran rakentamisesta kaupunkiympäristössä.

Lopuksi Infraroad Oy huomauttaa, että tarjouspyynnön mukaan vain ”Uusien yritysten osalta voidaan hyväksyä työntekijöiden referenssit yrityksen kokemukseksi.” Infraroad Oy katsoo, että Anlog Oy ei voi vedota tähän tarjouspyynnön kohtaan palveluntuottajan kokemuksen täyttämiseksi, sillä Anlog Oy on perustettu vuonna 2008 eikä sitä tästä syystä voi pitää uutena yrityksenä.

Kuultavien lausunnot

Kuultavien lausunnot Kuntec Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksesta

Anlog Oy on antanut 20.8.2021 lausunnon Kuntec Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta. Anlog Oy on lausunnossaan vaatinut, että Turun kaupunki hylkää Kuntec Oy:n oikaisuvaatimuksen kokonaisuudessaan ja pysyttää voimassa 28.6.2021 tekemänsä pieniä infrahankkeita koskevan hankintapäätöksen.

Anlog Oy perustelee vaatimustaan ensiksi sillä, että Kuntec Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksessaan esittämälle tulkinnalle pääurakoitsijan määritelmästä ei löydy tukea Rakennusurakan yleisistä sopimusehdoista (RT 16-10660).

Anlog Oy perustelee vaatimustaan toiseksi sillä, että Kuntec Oy:n näkemykset pääurakoinniksi laskettavista sopimuksista ja kokonaisurakoista eivät perustu miltään osin tarjouspyynnössä esitettyihin ehtoihin. Anlog Oy toteaa, että tarjouspyynnössä ei tule ilmi sellaista, että esimerkiksi osaurakoita taikka yksikkö- tai tuntihinnoilla tehtyjä urakointeja ei voisi laskea pääurakoinneiksi. Tarjouspyynnön ehto, jonka mukaan tarjoajalla olisi tullut olla kokemusta urakoista, jotka sisältävät koko tarjouspyynnössä esitettyä vastaavaa kokonaisuutta, olisi ollut Anlog Oy:n mukaan hankintalain 2 §:n ja 3 §:n vastainen.

Finaco Oy on antanut 20.8.2021 lausunnon Kuntec Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta. Finaco Oy on lausunnossaan vaatinut, että Turun kaupunki hylkää Kuntec Oy:n oikaisuvaatimuksen kokonaisuudessaan ja pysyttää voimassa 28.6.2021 tekemänsä pieniä infrahankkeita koskevan hankintapäätöksen.

Finaco Oy perustelee vaatimustaan ensiksi sillä, että Kuntec Oy:n näkemykset pääurakoinniksi laskettavista sopimuksista ja kokonaisurakoista eivät perustu miltään osin tarjouspyynnössä esitettyihin ehtoihin. Finaco Oy toteaa, että tarjouspyynnössä ei tule ilmi sellaista, että esimerkiksi osaurakoita taikka yksikkö- tai tuntihinnoilla tehtyjä urakointeja ei voisi laskea pääurakoinneiksi. Tarjouspyynnön ehto, jonka mukaan tarjoajalla olisi tullut olla kokemusta urakoista, jotka sisältävät koko tarjouspyynnössä esitettyä vastaavaa kokonaisuutta, olisi ollut Finaco Oy:n mukaan hankintalain 2 §:n ja 3 §:n vastainen.

Iletekniikka Oy, Oteran Oy, Resolum Oy, Infraroad Oy ja Suomen Pohjarakennusyhtymä Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta lausuneet asiassa Kuntec Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen osalta.

Kuultavien lausunnot Infraroad Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksesta

Anlog Oy on antanut 28.7.2021 lausunnon Infraroad Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta. Anlog Oy on lausunnossaan vaatinut, että Turun kaupunki hylkää Infraroad Oy:n oikaisuvaatimuksen kokonaisuudessaan ja pysyttää voimassa 28.6.2021 tekemänsä pieniä infrahankkeita koskevan hankintapäätöksen.

Anlog Oy perustelee vaatimustaan ensiksi sillä, että toisin kuin Infraroad Oy on hankintaoikaisuvaatimuksessaan väittänyt, Anlog Oy ei ole parantanut tarjoustaan jälkikäteen. Anlog Oy toteaa, että se on Infraroad Oy:n muutoksenhaun jälkeen selventänyt oma-aloitteisesti hankintalain 74 §:ssä tarkoitetulla tavalla hankintayksikölle, että sen tarjousasiakirjojen liitteessä mainittuja urakoita on puuttunut tarjouksen antamishetkellä Anlog Oy:n RALA-pätevyyksien kohdasta 18.6a. Sanotut urakat päivittyvät RALA-pätevyyksien kohtaan 18.6a syyskuussa, kun pätevyyksien päivitys aukeaa Anlog Oy:n osalta 1.9.2021. Anlog Oy huomauttaa, että kaikkia em. urakoita koskeneet tiedot on yksilöity jo Anlog Oy:n Turun kaupungille määräaikaan mennessä jättämissä tarjousasiakirjoissa.

Anlog Oy perustelee vaatimustaan toiseksi sillä, että Infraroad Oy on tulkinnut tarjouspyynnön referenssivaatimuksia väärin. Anlog Oy katsoo, että se on täyttänyt tarjouspyynnössä vaaditun ”muun riittävän näytön tähän urakkaan soveltuvasta pätevyydestä”. Anlog Oy katsoo täyttäneensä tarjouspyynnön s. 14 referenssivaatimukset, sillä se on nimennyt tarjouksensa referenssikohteina yhteensä 6 kpl urakoita, joiden laskutus on ylittänyt vaaditun 100.000 euron rajan. Urakoista 4 kpl on lisäksi ylittänyt RALA-pätevyydeltä edellytetyn 200.000 euron rajan ja ne täyttävät RALA:n vaatimukset toimialapätevyyden 18:6a osalta. Lisäksi Anlog Oy toteaa, että sen tarjouksessa nimetyn henkilöstön referenssit ja kokemus tarjotuista töistä ulottuvat 25 vuoden, 17 vuoden, 7 vuoden, 8 vuoden, 4 vuoden ja 6 vuoden ajalle.

Anlog Oy perustelee vaatimustaan kolmanneksi sillä, että se tosiallisesti täyttää tarjouspyynnön vaatimukset palveluntuottajan kokemuksesta. Hankintakilpailutukseen osallistuneen tarjoajan palveluksessa olevan henkilöstön kokemus ja henkilöstönreferenssien hyväksyminen yhtiön kokemukseksi ja referensseiksi on ollut Anlog Oy:n mukaan täysin asianmukaista hankintakilpailutuksessa. Anlog Oy katsoo lisäksi, että sen referenssiluettelossa olevat kohteet ajoittuvat tarjouspyynnön mukaisesti aikavälille 2016–2021, siten kuin tarjouspyynnössä on edellytetty.

Finaco Oy on antanut 29.7.2021 lausunnon Infraroad Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta. Finaco Oy on lausunnossaan vaatinut, että Turun kaupunki hylkää Infraroad Oy:n oikaisuvaatimuksen kokonaisuudessaan ja pysyttää voimassa 28.6.2021 tekemänsä pieniä infrahankkeita koskevan hankintapäätöksen.

Finaco Oy perustelee vaatimustaan ensiksi sillä, että se on vastoin Infraroad Oy:n väitteitä pystynyt tarjoamaan tarjouspyynnön vaatimaa ”muuta riittävää näyttöä tähän urakkaan soveltuvasta pätevyydestä”. Finaco Oy toteaa nimenneensä tarjouksensa referenssikohteina yhteensä 12 kpl urakoita, joiden arvo on ollut vähintään tarjouspyynnössä edellytetty 100.000 euroa. Kuudessa kohteessa Finaco Oy katsoo olleensa päätoteuttaja ja kuudessa aliurakoitsija. Urakoista 9 kpl ylittää RALA-pätevyydeltä edellytetyn 200.000 euron rajan, joka vaaditaan toimialapätevyyden 18:6a osalta. Finaco Oy katsoo lisäksi, että kun myös yhtiön palveluksessa olevien henkilöiden aiemmat referenssit voidaan hyväksyä yrityksen kokemukseksi, asiassa ei ole pienintäkään epäilystä siitä, etteivätkö tarjoajalta vaaditut referenssit ja kokemus täyttyisi tässä tapauksessa.

Finaco Oy perustelee vaatimustaan toiseksi sillä, että sillä on vastoin Infraroad Oy:n väitteitä tarjouspyynnössä vaadittu riittävä palveluntuottajan kokemus. Finaco Oy perustelee näkemystään sillä, että tarjouspyynnössä on hyväksytty uusien yritysten osalta työntekijöiden referenssit yrityksen kokemukseksi. Finaco Oy:n mukaan hankintakilpailutukseen osallistuneen tarjoajan palveluksessa olevan henkilöstön kokemus ja henkilöstön referenssien hyväksyminen yhtiön kokemukseksi ja referensseiksi on ollut täysin asianmukaista hankintakilpailutuksessa. Finaco Oy katsoo, että tarjoajan aiemmasta historiasta ilmi käyvä kokemus ja toiminta eivät anna välttämättä lainkaan oikeaa kuvaa tarjoajan kokemuksesta ja osaamisesta.

Kuntec Oy, Iletekniikka Oy, Oteran Oy, Resolum Oy ja Suomen Pohjarakennusyhtymä Oy eivät ole niille varatusta tilaisuudesta huolimatta lausuneet asiassa Infraroad Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen osalta.

Toimivalta

Turun kaupungin hallintosäännön 64 §:n mukaan hankintayksikön aloitteesta tehtävästä hankintaoikaisusta päättää sama taho, joka on tehnyt hankintapäätöksen. Mikäli asianosainen on vaatinut hankintaoikaisua, toimielin tekee hankintaoikaisua koskevan päätöksen myös alaisensa viranhaltijan hankintapäätöksestä.

Hankintaoikaisuvaatimuksen arviointi

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016, hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 125 §:n mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaan ratkaisuun sovelletaan, mitä hankintaa koskevasta päätöksestä säädetään 123 §:ssä. Hankintamenettelyn keskeyttämistä koskeva pykälä vastaa vanhan hankintalain 73 a §:ää. Säännöstä koskevan hallituksen esityksen mukaan keskeyttämisen syyn arvioinnissa hankintayksikön tulisi kiinnittää huomiota siihen, perustuuko hankintamenettelyn keskeyttäminen todellisiin syihin, ja siihen, vaikuttaisiko ratkaisu syrjivästi ehdokkaisiin tai tarjoajiin (HE 182/2010 vp, s. 22).

Hankintalain 132 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen ( hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen tai jos asiaan on tullut sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin. Säännöstä koskevien esitöiden mukaan hankintamenettelyssä voi tulla harkittavaksi myös hankintamenettelyn keskeyttäminen, jos virhe on oikeudelliselta laadultaan sellainen, että jo tarjouspyyntö on ollut lainvastainen. Tällainen virhe voi tulla esille juuri hankintaoikaisun yhteydessä, joten hankintaoikaisun lopputuloksena voi olla myös hankintamenettelyn keskeyttämispäätös (HE 190/2009 vp, s. 55).

Tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten tulkinnanvaraisuus

Hankintayksikkö on tarjouspyynnön kohdassa ”Tekniseen suorituskykyyn ja ammatilliseen pätevyyteen liittyvät vaatimukset” esittänyt mm. seuraavia vaatimuksia:

”Tarjoajalla tulee olla vähintään neljän (4) vuoden kokemus infran rakentamisesta kaupunkiympäristössä, jossa on hyväksyttävästi toiminut päätoteuttajana viimeisen viiden (5) vuoden ajalta.

Uusien yritysten osalta voidaan hyväksyä työntekijöiden referenssit yrityksen kokemukseksi.”

Referenssivaatimusten osalta tarjouspyynnössä on lausuttu muun muassa seuraavaa:

”Tarjoajalla tulee olla kokemusta vastaavien urakoiden hoidosta viimeisten viiden (5) vuoden ajalta (tarjousten viimeisestä jättöpäivästä laskettuna). Tähän ladataan tiedot, joista ilmenee neljä (4) kpl hoidettua, laskutukseltaan vähintään 100 000 € / vuodessa käsittänyttä referenssikohdetta. Referenssiluettelosta on ilmettävä tarjouspyyntöasiakirjoissa mainittujen vaatimusten täyttyminen. Uusien yritysten osalta voidaan hyväksyä työntekijöiden aiemmat referenssit yrityksen kokemukseksi.”

Vaatimukseen sisältyvä mahdollisuus hyväksyä uusien yritysten osalta työntekijöiden referenssit yrityksen kokemukseksi on tulkinnanvarainen. Ehdon tarkoituksena on ollut mahdollistaa myös muiden kuin toimialalla vakiintuneiden toimijoiden osallistuminen tarjouskilpailuun, mutta ehto on perustellusti johtanut eriäviin käsityksiin siitä, mikä yritys voidaan katsoa ”uudeksi yritykseksi”. Sitä, minkälaisen yrityksen hankintayksikkö katsoo ”uudeksi”, ei ole kuitenkaan millään tavalla tarjouspyynnössä tai sen liitteissä avattu. ”Uuden yrityksen” määritelmä on kilpailutuksen kannalta keskeinen, sillä se ratkaisee sen, voidaanko yrityksen katsoa täyttävän tarjouspyynnön kokemus- ja referenssivaatimukset vetoamalla omien työntekijöidensä referensseihin. Nyt harkinta määritelmän täyttymisestä on tosiasiallisesti jätetty ainoastaan hankintayksikön jälkikäteisen arvioinnin varaan, eikä tämän toimintamallin voida katsoa täyttävän hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaisia tasapuolisuuden, syrjimättömyyden ja avoimuuden vaatimuksia. Kilpailutukseen osallistuneilla ja osallistumista harkinneilla toimijoilla ei ole ollut etukäteen mahdollisuutta arvioida sitä, katsotaanko heidän yrityksensä tarjouspyynnössä tarkoitetulla tavalla ”uudeksi yritykseksi”.

Hankintalain 67 §:n mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksikkö katsoo, että tarjouspyyntöä ei olla tämän kilpailutuksen kannalta keskeisen määritelmän osalta laadittu selkeäksi. Määritelmän tulkinnanvaraisuuden vuoksi tarjoajilla ei ole ollut mahdollisuutta laatia tarjouksia, jotka olisivat olleet hankintayksikön näkökulmasta vertailukelpoisia.

Hankinnan keskeyttäminen

Oikeuskäytännössä hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu suhteellisen sallivasti. Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen (nykyään Unionin tuomioistuin) ja kotimaisessa oikeuskäytännössä (ks. esim. MAO 502/19, MAO 525/19 ja MAO 67/21) katsottu se, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi taikka virheelliseksi (C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy).

Kotimaisen oikeuskäytännön mukaan hyväksyttävänä keskeyttämisperusteena on pidetty esimerkiksi epäonnistunutta tarjouspyyntöä, jonka perusteella on ollut mahdotonta suorittaa vertailua. Korkein hallinto-oikeus taas on todennut oikeuskäytännössään, että hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta tai laiminlyönnistä aiheutuvasta hankintamenettelyn virheellisyydestä (ks. esim. KHO 2015:181).

Hankinta on mahdollista keskeyttää missä vaiheessa tahansa ja hankintayksikkö voi korjata myös lainvoimaisia hankintapäätöksiään. (Pekkala, Elise – Pohjonen, Mika, Huikko, Katariina – Ukkola, Markus: Hankintojen kilpailuttaminen ja sopimusehdot 2019, s. 468).

Tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi tarjoajan kokemus- ja referenssivaatimuksiin liittyvän keskeisen määritelmän osalta ja on siten hankintalain vastainen. Tarjoukset eivät ole olleet tämän hankintayksikön oman laiminlyönnin vuoksi vertailukelpoisia. Hankintamenettelyn keskeyttämiseen on olemassa hankintalain 125 §:n mukainen todellinen ja perusteltu syy.

Muut hankintaoikaisuvaatimuksessa esitetyt perusteet

Hankintayksikkö on päätynyt ehdottamaan asiassa hankintamenettelyn keskeyttämistä ja uuden hankintamenettelyn käynnistämistä. Täten muiden hankintaoikaisuvaatimuksessa esitettyjen perusteiden arviointi ei ole tarpeellista.

Johtopäätökset

Edellä esitetyin perustein hankintayksikkö ei ole antanut tarjouspyynnössään sellaisia yksiselitteisiä ja selviä toimijoiden kokemusta- ja referenssejä koskevia määritelmiä, että hankintayksikön voitaisiin katsoa toimineen hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia kohtaan tasapuolisesti, syrjimättömästi sekä avoimesti. Tarjouspyynnöstä on siksi tullut tulkinnanvarainen. Koska määritelmiä koskevat virheet ovat olleet jo tarjouspyynnössä, virheitä ei ole mahdollista korjata uudella hankintapäätöksellä, vaan virheellinen hankintamenettely voidaan korjata ainoastaan keskeyttämällä hankinta ja julkaisemalla uusi tarjouspyyntö. Hankintayksiköllä on edellä mainitusta syystä hankintalain 125 §:n mukainen todellinen ja perusteltu syy keskeyttää hankintamenettely.

Edellä esitetyin perustein kaupunkiympäristölautakunnalle esitetään, että hankintaoikaisuvaatimuksen kohteena oleva kaupunkiympäristöjohtajan hankintapäätös 28.06.2021 § 20 poistetaan hankintaoikaisuna ja että hankintamenettely keskeytetään. Lisäksi kaupunkiympäristölautakunnalle esitetään, että hankinnasta tulee käynnistää uusi kilpailutus ja julkaista uusi tarjouspyyntö. Keskeyttämispäätöstä tehtäessä toimitaan tasapuolisesti ja tarjoajia syrjimättä.

Markkinaoikeudessa on asiaa koskien vireillä hankintaoikaisuvaatimuksen kanssa samansisältöinen valitus, johon on tarkoitus antaa kaupunkiympäristölautakunnan päätöksen mukainen vastine.

Liite 1                                  Kuntec Oy:n hankintaoikaisuvaatimus 9.7.2021

Liite 2                                   Infraroad Oy:n hankintaoikaisuvaatimus 19.7.2021

Oheismateriaali 1               Anlog Oy:n lausunto Infraroad Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksesta 28.7.2021

Oheismateriaali 2               Finaco Oy:n lausunto Infraroad Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksesta 9.7.2021

Oheismateriaali 3               Anlog Oy:n lausunto Kuntec Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksesta 20.8.2021

Oheismateriaali 4               Finaco Oy:n lausunto Kuntec Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksesta 20.8.2021

Oheismateriaali 5               Kaupunkiympäristöjohtaja 28.6.2021 § 20

Kaupunkiympäristöjohtaja Christina Hovi:

Ehdotus        Kaupunkiympäristölautakunta päättää, että:

- kaupunkiympäristöjohtajan hankintapäätös 28.6.2021 § 20 poistetaan hankintaoikaisuna ja hankintamenettely keskeytetään hankintaa tekemättä, ja

- hankinnan kohteesta käynnistetään uusi hankintamenettely, joka on keskeytettyyn hankintamenettelyyn nähden erillinen ja uusi prosessi.