Konsernihallinto, lakipalvelut, juristi Sanni-Sofia Nieminen 14.1.2025:

Asian tausta

Turun kaupungin konsernihallinnon hankintapalvelut on​ pyytänyt​ avoimella hankintamenettelyllä​ tarjouksia​ pysäkkikatoksien, sisältäen asennus- ja ylläpitosopimuksen​ hankintaan​ Turun kaupungin​ kaupunkiympäristön​ palvelukokonaisuuden,​ Kaarinan​ ja​ Paimion​ kaupunkien​ käyttöön ajalle​ 1.12.2024​ (tavoite)​ –​ 30.11.2030, minkä jälkeen sopimuksia​ voidaan jatkaa Tilaajan kirjallisella päätöksellä alkuperäisin ehdoin​ kahdella​ (2) kahden (2) vuoden​ pituisella optiokausilla​ ajalle​ 1.12.2030 – 30.11.2032 sekä 1.12.2032​ –​ 1.12.2034.​ Hankinnassa on​ mukana optiona Turun Raitiotie Oy.

Hankinnassa on kysymys​ tavarahankinnasta,​ joka ylittää julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016, hankintalaki) EU-kynnysarvot (EU-hankinta).

Hankintaa koskeva EU-hankintailmoitus lähetettiin julkaistavaksi HILMA-ilmoituskanavassa 15.10.2024 osoitteessa www.hankintailmoitukset.fi, EU:n virallisen lehden (EUVL) täydennysosassa (S-osa) sekä Tenders Electronic Daily (TED) -tietokannassa. Tarjouspyyntö liitteineen lähetettiin julkaistavaksi samana päivänä Tarjouspalvelu.fi -toimittajaportaalissa osoitteessa www.tarjouspalvelu.fi/turku.

Hankinnasta esitettyihin kysymyksiin vastattiin Tarjouspalvelu.fi-toimittajaportaalissa​ 12.11.2024.​ Kysymyksiin annettujen vastausten perusteella hankinnasta lähetettiin julkaistavaksi korjausilmoitus​ 20.11.2024. Tarjousten jättöaikaa pidennettiin​ 28.11.2024​ asti.

Tarjous​ saatiin määräaikaan​ 28.11.2024​ klo​ 11.00 mennessä​ JCDecaux​ Finland Oy:ltä.

Hankintajohtaja on hankintapäätöksellään 18.12.2024 § 137 päättänyt muun ohella seuraavaa:

’’Päätin edellä esitetyin perustein, että Pysäkkikatokset, sisältäen asennus- ja ylläpitosopimuksen hankinnan toimittajaksi ajalle 1.12.2024 (tavoite)–30.11.2030 valitaan JCDecaux Finland Oy tarjotuilla hinnoilla sekä muuten tarjouspyynnön ja tarjouksen mukaisin ehdoin.’’

Outshine Oy on tehnyt asiassa hankintaoikaisuvaatimuksen 2.1.2025.

Hankintaoikaisuvaatimus perusteineen

Outshine Oy vaatii, että hankintayksikkö kumoaa oikaisuvaatimuksen kohteena olevan hankintapäätöksen kokonaan, keskeyttää kyseisen hankintamenettelyn ja kilpailuttaa kyseisen hankinnan uudelleen.

Outshine Oy väittää, että se on asiassa asianosainen ja sillä on oikeudellinen intressi ja oikeus vaatia hankintapäätöksen kumoamista, vaikka se ei ole jättänyt tarjousta tarjouskilpailuun. Hankintayksikön virheellisen menettelyn vuoksi Outshine Oy:llä ei ole ollut mahdollisuutta osallistua kyseiseen tarjouskilpailuun. Outshine Oy on kuitenkin kaikin sen käytettävissä olevin kohtuullisin keinoin pyrkinyt jättämään tarjouksen.

Outshine Oy ei voinut jättää tarjousta hankintayksikölle, koska hankintayksikkö oli otsikoinut ja yksilöinyt tarjouspyyntönsä niin harhaanjohtavasti, ettei Outshine Oy tai muut alan toimijat tulleet tai kohtuullisin toimin voineet tulla tietoisiksi kilpailutuksesta.

Outshine Oy seuraa markkinaa ja kilpailutuksia erittäin proaktiivisesti ja käyttää hankintailmoituspalvelu Hilman hakusanoihin perustuvia hakuvahteja. Käsillä olevassa asiassa Outshine Oy on käytettävissään olevin keinoin pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun ja olisi jättänyt hankintayksikölle tarjouksen, mikäli kilpailutus olisi järjestetty tavanomaiseen tapaan siten, että alan toimijat tulevat siitä tietoisiksi.

Outshine Oy:n toimiala huomioiden on selvää, että se on paitsi alalla toimiva yrittäjä, myös ainoan tarjouksen jättäneen JCDecaux Finland Oy:n suora kilpailija. Outshine Oy on ryhtynyt asiassa toimenpiteisiin välittömästi saatuaan tiedon hankintapäätöksestä. Outshine Oy:n ei ole ollut mahdollista puuttua hankintayksikön lainvastaiseen menettelyyn tehtyä aiemmin, koska hankintayksikön menettely esti tiedonsaannin ennen hankintapäätöksen tekoa.

Outshine Oy väittää, että tarjouspyynnön otsikointi, hankinnan kuvaus, tarjouspyynnön liitteessä 1 määritelty hankinnan sisältö ja kilpailutuksessa käytetyt Hilma-tunnisteet / yksilöinnit eivät vastaa hankinnan tosiasiallista sisältöä eivätkä ole alalla tavanomaisia. Outshine Oy:n käsityksen mukaan hankinta olisi pitänyt kilpailuttaa palveluhankintana, koska ko. kokonaisuudessa palvelun osuus on ilmeisesti tavarahankintaa suurempi erityisesti huomioiden, että velvollisuus pysäkkien ylläpitoon ja pysäkkikatoksien mainospintojen käyttöoikeus jatkuu 10 vuoden ajan.

Outshine Oy:n mukaan hankintayksikkö on perusteettomasti niputtanut koko hankinnan yhdeksi kokonaisuudeksi, mikä on epätyypillistä ko. hankinnoissa ja perusteetonta ottaen huomioon hankintalain tavoitteet. Outshine Oy kritisoi myös hankinnan hinnoittelumallia.

Outshine Oy väittää myös, että kun i) hankinnasta ei virheellisten otsikoinnin ja puutteellisen yksilöinnin vuoksi saanut tietoa seuraamalla esim, suora- ja ulkomainonnan toimialan kilpailutuksia Hilmassa, ii) ulkomainontayritys JCDecaux​ Finland Oy oli ainoa tarjoaja ja iii) yksikään esimerkiksi rakennusalan yritys, joka toimittaisi pysäkkikatoksia, ei jättänyt hankintayksikölle tarjousta, vaikuttaa ilmeiseltä, että hankintayksikkö on tietoisesti laatinut tarjouspyynnön siten, etteivät alan toimijat laajemmin tule edes tietoisiksi kilpailutuksesta. Hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan vain näennäisesti ja menetellyt syrjivästi.

Lopuksi Outshine Oy toteaa, että on silmiin pistävää, ettei hankintayksikkö keskeyttänyt näin merkittävää hankintaa, vaikka tarjoajia oli vain yksi ja hankintayksiköllä olisi ollut hankintalain mukainen todellinen ja perusteltu syy keskeyttää hankinta.

Kuultavan lausunto

JCDecaux Finland Oy on 9.1.2025 hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta antamassaan lausunnossaan todennut seuraavaa.

JCDecaux Finland Oy:n mukaan hankintayksikön tulisi jättää hankintaoikaisua koskeva vaatimus kokonaan tutkimatta. Hankintayksikkö on julkaissut kyseessä olevasta hankinnasta hankintailmoituksen, joka on ollut alan tarjoajien löydettävissä. Hankinnassa käytetty CPV-koodi on vastannut hankinnan kohdetta. Outshine Oy ei ole jättänyt asiassa tarjousta, eikä ole muutoinkaan tarjousaikana osoittanut pyrkivänsä tarjouksen jättämiseen. Osallistuminen tarjouskilpailuun ei ole estynyt hankintayksiköstä johtuvasta syystä. Outshine Oy:llä ei siis ole asianosaisasemaa eikä oikeutta vaatia hankintaoikaisua.

JCDecaux Finland Oy:n mukaan hankinnan pääasiallisena kohteena on ollut pysäkkikatosten hankinta leasing-mallilla sisältäen asennus- ja ylläpitosopimuksen, jolloin kyse on hankintalain määritelmän mukaisesta tavarahankinnasta.

JCDecaux Finland Oy katsoo, että hankintailmoitus ja tarjouspyyntö on otsikoitu täysin loogisesti hankinnan kohde huomioon ottaen ja että CPV-koodi vastaa hankittavia pysäkkikatoksia. Alalla ammattimaisesti toimiva yritys on voinut löytää hankintailmoituksen niin Hilma-kanavasta, TED-kanavasta kuin myös kaupallisista kanavista.

JCDecaux Finland Oy:n mukaan hankintayksiköllä on oikeus määritellä hankinnan kohde, kunhan kohteen määrittelyssä ei keinotekoisesti yhdistellä tai eroteta osia esimerkiksi kynnysarvoista johtuvista syistä. Lisäksi JCDecaux Finland Oy toteaa, että se, miten hankintayksikkö pyytää tarjoajia tekemään tarjoushinnoittelunsa tai miten hintavertailu toteutetaan, on hankintayksikön harkintavaltaan kuuluva seikka. Hankintalaki ei anna tähän yksityiskohtaista ohjetta.

JCDecaux Finland Oy pitää Outshine Oy:n väitteitä hankinnan syrjivyydestä ja räätälöinnistä JCDecaux Finland Oy:lle perusteettomina. Lopuksi JCDecaux Finland Oy katsoo, ettei Outshine Oy:n esittämä kritiikki koskien hankinnan keskeyttämistä perustu hankintalakiin, eikä hankintalaki velvoita hankintayksikköä hylkäämään saamaansa ainoaa tarjousta.

Toimivalta

Turun kaupungin hallintosäännön 76 §:n mukaan hankintayksikön aloitteesta tehtävästä hankintaoikaisusta päättää sama taho, joka on tehnyt hankintapäätöksen. Mikäli asianosainen on vaatinut hankintaoikaisua, toimielin tekee hankintaoikaisua koskevan päätöksen myös alaisensa viranhaltijan hankintapäätöksestä.

Hankintaoikaisuvaatimuksen arviointi

Sovellettavat oikeusohjeet

Hankintalain 3 §:n mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 4 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaan tavarahankintasopimuksella​ hankintasopimusta, jonka tarkoituksena on tavaroiden osto, leasing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto-optioin tai ilman niitä; tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- tai asennustöitä.

Hankintalain 132 § mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen tai jos asiaan on tullut sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.

Hankintalain 133 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi ottaa hankintaoikaisun käsiteltäväkseen omasta aloitteestaan tai asianosaisen vaatimuksesta.​

Asian arviointi

Outshine Oy ei ole jättänyt tarjousta muutoksenhaun kohteena olevaan tarjouskilpailuun. Asiassa on ensin arvioitava, onko Outshine Oy hankintalain 133 §:n § 1 momentin mukainen asianosainen, joka voi tehdä em. pykälän mukaisen hankintaoikaisuvaatimuksen.

Hankintalain 133 §:n 1 momenttia koskevissa lain esitöissä (HE 108/2016 vp, s. 225) todettaan, että pykälä vastaisin pääosin lakia julkisista hankinnoista (348/2008, vanha hankintalaki) 81 §:ssä säädettyä. Vanhan hankintalain 81 §:ää koskevien lain esitöiden (HE 190/2009 vp, s. 55) mukaan hankintaoikaisuvaatimuksen mukaisen asianosaisen käsite olisi rinnasteinen vanhan hankintalain 85 §:ssä tarkoitettuihin muutoksenhakuun oikeutettuihin tahoihin eli tahoihin, jotka voivat valittaa hankintaa koskevasta asiasta markkinaoikeuteen.

Vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentin esitöiden (HE 190/2009 vp s. 59) mukaan aiemmissa esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Alalla toimiminen on riittänyt asianosaisaseman edellyttämän oikeudellisen intressin perusteeksi erityisesti niissä tapauksissa, joissa oikeussuojapyyntö perustuu hankinnan kilpailuttamisen laiminlyömiseen. Tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännösten edellyttämällä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Nyt ko. oleva hankinta on kilpailutettu hankintalain mukaisesti julkaisemalla hankintailmoitus hankintailmoitukset.fi-ilmoituskanavassa eli kyseessä ei ole ollut ns. suorahankinta, josta ei olisi julkaistu hankintailmoitusta. Tällöin asianosaiseksi katsotaan lähtökohtaisesti vain sellainen yrittäjä, joka on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun. Outshine Oy ei ole jättänyt tarjousta tarjouskilpailuun, joten asiassa on arvioitava sitä, onko se osoittanut pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun ja onko hankintaoikaisuvaatimus jätetty ajoissa.

Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, 36–40 kohta) mukaan tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla, joka katsoo, että tarjouskilpailua koskevien asiakirjojen syrjiviksi väittämänsä eritelmät ovat estäneet sitä osallistumasta tarjouskilpailuun, on oltava mahdollisuus muutoksenhakuun myös tilanteessa, jossa toimittaja ei ole osallistunut tarjouskilpailuun eikä ole jättänyt tarjousta. Unionin tuomioistuimen tuomion mukaan tällaisen yrityksen on kuitenkin käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä.

Edelleen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä (tuomio 28.11.2018, Amt Azienda Trasportie Mobilità ym., C-328/17, EU:C:2018:958, 51 ja 52 kohta) ilmenee, että toimijalla, joka ei ole tehnyt tarjousta, on muutoksenhakuoikeus, kun se katsoo, että tarjouspyyntöön liittyvien asiakirjojen sisältämät eritelmät tekevät tarjouksen tekemisestä mahdotonta. Tällaista muutoksenhakua ei voida muun ohella unionin oikeuden nopeutta ja tehokkuutta koskevia tavoitteita vaarantamatta tehdä enää sen jälkeen, kun hankintaviranomainen on tehnyt päätöksen hankintasopimuksen sopimuspuolen valinnasta.

Outshine Oy:n mukaan se ei ole voinut osallistua tarjouskilpailuun, koska hankinta oli otsikoitu ja yksilöity harhaanjohtavasti, ettei Outshine Oy tai muut alan toimijat tulleet tai kohtuullisin toimin voineet tulla tietoisiksi kilpailutuksesta.

Hankinta on otsikoitu seuraavasti: ’’Pysäkkikatokset, sisältäen asennus- ja ylläpitosopimuksen’’. Tarjouspyynnössä (s. 4) on kuvattu hankinnan kohde. Hankinnassa on pyydetty tarjouksia noin 661 pysäkkikatoksen toimittamisesta ja asentamisesta sekä niiden ylläpidosta 10 vuoden ajan. Edelleen tarjouspyynnön liitteessä olevassa palvelukuvauksessa on todettu, että katoksista tehdään leasingsopimus. Palvelukuvauksessa on pääasiassa kuvattu pysäkkikatosten teknisiä ja pysäkkien asennuksiin liittyviä vaatimuksia. Palvelukuvauksessa on myös todettu, että osana sopimusta tilaaja antaa palveluntuottajalle käyttöoikeuden pysäkkikatosten mainospinnoille.

Hankinnan pääasiasiallisena kohteena on ollut pysäkkikatosten hankinta, ja hankintayksikön tavoitteena on ko. hankinnassa ollut nimenomaisesti pysäkkikatosten hankinta, ei mainospaikkojen käyttöoikeuden hallinnoinnin luovuttaminen. Hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintalain 4 §:n 1 momentin 3 kohdan mukaisena tavarahankintasopimuksena, koska tämä on ollut edellä kuvatun mukaisesti hankinnan pääasiallinen kohde. Tällöin myös hankinnan otsikointi on vastannut hankinnan kohdetta kuten myös hankinnassa käytetty cpv-koodi (44212321 Linja-autokatokset) ja hankintalaji (tavara).

Todettakoon myös, että Outshine Oy on vedonnut hankintaoikaisuvaatimuksessaan esimerkiksi Helsingin kaupungin yleisten alueiden ulkomainonnan järjestämisen hankintaan. Ko. hankinta on kuitenkin koskenut nimenomaisesti ulkomainonnan järjestämistä ja siihen liittyvän käyttöoikeuden luovuttamista palveluntuottajalle. Hankintayksikön kilpailuttama hankinta on kuitenkin pääasiallisesti koskenut pysäkkikatosten hankintaa (toisin kuin Helsingin kilpailu), jolloin Helsingin toteuttamaa kilpailua ja siihen mahdollisesti liittyviä yksilöintitietoja ei voi verrata hankintayksikön tekemään pysäkkikatosten kilpailutukseen.

Outshine Oy on esittänyt, että se seuraa markkinaa ja kilpailutuksia erittäin proaktiivisesti ja käyttää hankintailmoitus.fi-ilmoituskanavan hakusanoihin perustuvia hakuvahteja ja että se on tällä perusteella käytettävissään olevin keinoin pyrkinyt osallistumaan tarjouskilpailuun ja olisi jättänyt tarjouksen, mikäli kilpailutus olisi järjestetty tavanomaiseen tapaan siten, että alan toimijat tulevat siitä tietoisiksi.

Outshine Oy ei ole tutustunut hankintailmoitukseen tai jättänyt tarjouskilpailun mahdollistamassa ajassa kysymyksiä tarjouskilpailusta. Outshine Oy ei ole muutoinkaan ollut hankintayksikköön millään tavalla yhteydessä liittyen tarjouskilpailun aikana ja esittänyt hankintayksikölle, että tarjouskilpailu on siten ollut syrjivä, ettei se pystyisi osallistumaan tarjouskilpailuun. Outhshine Oy ei ole osoittanut, miten se on konkreettisesti pyrkinyt osallistumaan nyt ko. tarjouskilpailuun. Edellä kuvatun mukaisesti hankintaa ei ole otsikoitu tai yksilöity siten harhaanjohtavasti, etteikö Outshine Oy:llä olisi ollut mahdollista ammattimaisena tarjoajana kohtuullisin toimin voinut tulla tietoiseksi kilpailutuksesta hankintailmoitukset.fi-ilmoituskanavassa, kun hankinnan pääasiallisena kohteena on ollut pysäkkikatosten hankinta. Hankintayksikön menettely ei ole estänyt Outshine Oy:tä saamasta tietoa ennen hankintapäätöksen tekoa.

Edellä kuvatun oikeuskäytännön mukaisesti yrityksen, joka ei ole jättänyt tarjousta, koska tarjouspyyntöasiakirjat ovat estäneet sitä antamasta tarjousta, on käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä.

Hankintailmoitus on alun perin julkaistu hankintailmoitukset.fi-ilmoituskanavassa ja EU:n virallisen lehden (EUVL) täydennysosassa (S-osa) sekä Tenders Electronic Daily (TED) -tietokannassa 16.10.2024. Kysymyksille asetettu määräaika on ollut 28.10.2024. Hankinnasta lähetettiin julkaistavaksi korjausilmoitus 20.11.2024, ja tarjousten jättöaikaa pidennettiin samalla 28.11.2024 asti. Hankintapäätös asiasta tehtiin 18.12.2024. Outshine Oy on tehnyt hankintayksikölle hankintaoikaisuvaatimuksen vasta 2.1.2025. Hankintaoikaisuvaatimus on jätetty noin yhdeksän viikkoa hankintailmoituksen julkaisemisen jälkeen, viisi viikkoa tarjousten jättämisen jälkeen ja noin kaksi viikkoa hankintapäätöksen teon jälkeen.

Edellä todetuilla perusteilla hankintayksikkö katsoo, ettei Outshine Oy ole osoittanut pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun tai käyttänyt tässä tilanteessa sen käytettävissä olleita muutoksenhakukeinoja oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän nopeasti. Outshine Oy:tä ei ole pidettävä hankintalain 133 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena. Hankintaoikaisuvaatimus on näin ollen jätettävä tutkimatta.

Johtopäätökset

Outshine Oy ei ole hankintalain 133 §:n 1 momentin mukainen asianosainen, joten sen tekemä hankintaoikaisuvaatimus on jätettävä edellä mainituin perustein tutkimatta.

Outshine Oy on tehnyt asiassa valituksen markkinaoikeudelle, johon tullaan laatimaan kaupunginhallituksen päätöksen mukainen vastine.

Liite 1Outshine Oy hankintaoikaisuvaatimus​​​

Liite 2JCDecaux Finland Oy lausunto

​Kansliapäällikkö Tuomas Heikkinen:

Ehdotus​​​​Kaupunginhallitus päättää edellä esitetyin perustein, että Outshine Oy:n hankintaoikaisuvaatimus jätetään tutkimatta.

PäätösEhdotus hyväksyttiin.