Konsernihallinto, tilapalvelut, tilajohtaja Leevi Luoto, vs. toimitilapäällikkö Pauliina Karjalainen ja kaupunginlakimies Riikka Lehtimäki 30.5.2023:

Hankinnan tausta

Turun kaupunki toteuttaa tulevina vuosina mittavan päiväkotiverkon ajanmukaistamishankkeen, johon sisältyy seitsemän päiväkotirakennuksen laajuinen elinkaarihanke ja viiden päiväkotirakennuksen hankinta vuokrakilpailutuksena.

Toteutettavan hankinnan kohteena on elinkaari- ja vuokrahankkeen valmistelu- ja kilpailutusvaiheen projektinjohto-, teknisen-, taloudellisen-, juridisen- ja konseptointipalvelun hankinta.

Turun kaupungin tilapalveluiden toimitilajohtamisen yksikkö on pyytänyt Haahtela Pris- järjestelmän sekä julkisten hankintojen ilmoituskanava Hilman kautta Turun kaupungin päiväkotien uudisrakennusten elinkaari- ja vuokrahankkeen valmistelu- ja kilpailutusvaiheen konsulttipalveluhankintatarjousta, joka tulee jättää tilaajalle 21.12.2022 klo 13.00 mennessä.

Tarjouksia tuli ilmoitetun tarjouspyyntökanavan kautta 21.12.2022 mennessä kaksi (2) kappaletta,Capex Advisors Oy:n ja Kaukotek Oy:n tarjoukset.

Kaukotek Oy:n tarjous oli kirjelmä hankinnan vaatimuksista/yritysesittely eikä se sisältänyt mitään tarjouspyynnössä pyydettyjä dokumentteja. Tarjous ei ollut tarjouspyynnön mukainen ja Kaukotek Oy:n tarjous suljettiin pois tarjouskilpailusta pyynnön vastaisena.

Hankintaoikaisuvaatimus

Kaukotek Oy (jäljempänä myös Valittaja) on tehnyt asiassa 19.5.2023 oikaisuvaatimuksen ja valituksen markkinaoikeudelle. Valittaja pyytää, että hankintayksikkö kumoaa hankintapäätöksen, korjaa virheellisen menettelynsä, keskeyttää hankintamenettelyn ja aloittaa hankintamenettelyn uudelleen.

Valittaja perustelee valitustaan siten, että sen mukaan tarjouspyyntö on ollut syrjivä. Valittajan mukaan Suomessa on vain yksi yritys, joka täyttää tarjouspyynnön vaatimukset. Valittajan mukaan tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksia (opetusrakennusten toteuttaminen elinkaarihankkeina) sekä vaatimusta viiden eri asiantuntijan nimeämisestä, voidaan pitää määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen suosimisena, koska muilla yrityksillä ei ole olemassa vastaavaa kokemusta. Referenssivaatimuksia voidaan Valittajan mukaan pitää myös syrjivinä, koska vaatimus koskee vain elinkaarihankkeita eikä vuokrakilpailutushankkeita. Tämän lisäksi Valittaja katsoo, että vähimmäisvaatimukseksi asetettu ylempi korkeakoulututkinto on kohtuuton, koska vaatimuksella ei ole mitään suoraa yhteyttä vastuuhenkilöltä vaadittaviin rakennusalan tai elinkaari- tai vuokrahankkeiden osaamisvaatimuksiin.

Valittaja huomauttaa, että se on tuonut esiin Hankintayksikölle kilpailutuksen ollessa käynnissä, että maastamme löytyy vastuuhenkilö, joka on menestyksekkäästi hankkinut useita kohteita, vaikka hänellä on vain alempi korkeakoulututkinto. Tästä huolimatta hankintayksikkö ei ole ottanut tietoa huomioon vaan on pitänyt vaatimuksensa ylemmästä korkeakoulututkinnosta ennallaan. Lisäksi Valittajan mukaan hankintayksikkö on rikkonut hankintalakia muuttamalla vähimmäisvaatimuksia kesken hankintaprosessin. Lisäksi kaupungin olisi tullut Valittajan mukaan ottaa huomioon vuokrahankeosaaminen yhtenä vaatimuksena.

CAPEX Advisors Oy:n lausuma

CAPEX Advisors Oy (jäljempänä myös CAPEX) totetaa lausunnossaan, että Kaukotekin hankintaoikaisuvaatimus tulisi jättää tutkimatta puuttuvan muutoksenhakuoikeuden vuoksi. CAPEXin mukaan Valittaja ei ole toimittanut kaupungille tarjousta vaan kirjelmän. Kirjelmä ei ole täyttänyt mitään tarjoukselle asetettuja vaatimuksia tai täyttänyt tarjouksen määritelmää. Kirjelmää ei tulisi CAPEXin mukaan arvioida ollenkaan tarjouksena.

Kirjelmän toimittaminen ei tee Kaukotekistä hankintalain 133 §:ssä tarkoitettua asianosaista, joka voi tehdä hankintaoikaisuvaatimuksen. Mikäli tarjouskilpailuun osallistumaton toimija haluaa hakea muutosta hankintasäännösten vastaisena pitämäänsä tarjousasiakirjaan, muutoksenhaun tulee tapautua ennen tarjousajan päättymistä tai pian sen jälkeen (esim. MAO H405/2022, KHO 2018:27).

Kotimaiseen ja Euroopan unioinin oikeuteen perustuvia sääntöjä ei voi kiertää toimittamalla hankintayksikölle vapaamuotoisia asiakirjoja. Oikeuskäytännössä on CAPEXin mukaan vahvistettu, että kirjelmöinti hankintayksikköön ei riitä asianosaisaseman ja muutoksenhakuoikeuden säilyttämiseen, jos muutosta ei haeta riittävän ajoissa (esim. MAO 101/2023 ja MAO H377/2022). CAPEXIN mukaan kaikki valituksenalaiset seikat liittyvät tarjouspyynnön vaatimuksiin, jotka perustuvat tarjouspyyntöön. Kaukotek olisi voinut valittaa asiasta markkinaoikeuteen jo ennen hankintapäätöstä. Tästä huolimatta valitus on tehty vasta hankintapäätöksestä eli noin viisi kuukautta tarjousten määräajan jälkeen. Lisäksi Kaukotek on vedonnut seikkoihin, joita se ei ole 21.12.2022 päivätyssä kirjelmässä esittänyt. CAPEXin mukaan Kaukotek ei voi enää vedota näihin seikkoihin asian tässä vaiheessa.

Mikäli valitusta ei jätetä tutkimatta, CAPEXIn mukaan väitteet tarjouspyynnön syrjivyydestä ja lainvastaisuudesta ovat joka tapauksessa perusteettomia ja viheellisiä mm. seuraavista syistä:

• Suomessa on useita yrityksiä, jotka täyttävät vähimmäisvaatimukset. Tarjouksen olisivat voineet jättää mm. Rahoituksen neuvontapalvelut Inspira Oy ja A-Insinöörit konsernin yhtiöt sekä WSP Finland Oy (Jari Kaukosen entinen työnantaja). Kaikki edellä mainitut yritykset ovat voittaneet useita elinkaarihankkeiden asiantuntijapalveluiden tarjouskilpailuita, ja niillä on runsaasti kokemusta näistä hankkeista. Tämä näkyy CAPEXin mukaan myös sen antaman tarjouksen hinnoittelussa, joka on perustunut oletettuun kilpailutilanteeseen.
• Eri asiantuntijoiden nimeäminen tarjouksessa on kaupungin edun mukainen ratkaisu laadun varmistamiseksi. Mikään ei CAPEXin mukaan estä eri yrityksiä muodostamasta ryhmittymää tai alinhankintaan perustuvaa kokoonpanoa tarjouksen tekemisessä. Myös CAPEX käyttää alihankkijoita vastaavissa projekteissa, jotta kaikki tarvittava osaaminen on tilaajan käytettävissä.
• Ylemmän korkeakoulututkinnon vaatiminen vastuuhenkilöltä on luonteva ja tavanomainen tapa merkittävissä konsulttipalveluhankinnoissa. Uudisrakennusten elinkaari- ja vuokrahankkeet ovat erittäin vaativia ja usean eri alan huippuosaamista vaativia tehtäviä.
• Kaupunki on tehnyt perustellun ratkaisun täsmentäessään tarjouspyyntöä valituksessa esitetyllä tavalla, eikä tässä ole syrjitty tai syrjäytetty tasapuolisen kohtelun vaatimuksia.
• CAPEXin mukaan tarjouspyynnön laatimisessa ei ole havaittavissa, että siinä olisi millään tavalla hyödynnetty muiden kaupunkien tarjouspyyntöjä.

Asian oikeudellinen arviointi​

Puuttuva asianosaisasema

Julkista hankintaa koskevassa asiassa muutoksenhakuun oikeutettu on hankintalain 145 §:n 1 momentin mukaan se, jota asia koskee.

Säännöksellä on osaltaan pantu täytäntöön edellä mainitut valvonta- ja oikeussuojadirektiivien säännökset muutoksenhakuoikeudesta.

Valvonta- ja oikeussuojadirektiivien sekä niitä koskevan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella julkista hankintaa koskevien muutoksenhakumenettelyjen on oltava ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata. Direktiivejä on tulkittava ottaen huomioon niiden tehokasta ja nopeaa oikeussuojaa koskevat tavoitteet.

Muutoksenhakuoikeuden olemassaoloa on arvioitava lähtökohtaisesti sen tilanteen perusteella, jolloin muutoksenhaku tulee vireille. Tällöin on otettava muun ohella huomioon, että julkista hankintaa koskevassa asiassa muutoksenhaun kohteena voi olla myös muu kuin hankintamenettelyn lopullinen ratkaisu. Hankintalain esitöissä ja vakiintuneessa oikeuskäytännössä asianosaisena on pidetty lähinnä alalla toimivaa yrittäjää, jolla on tai olisi ollut mahdollisuus saada oma tarjouksensa hyväksytyksi oikein toteutetussa hankintamenettelyssä. Kuitenkin tilanteissa, joissa hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla, alalla toimiva yrittäjä on oikeuskäytännössä katsottu asianosaiseksi lähtökohtaisesti vain, jos yrittäjä on antanut tarjouskilpailussa tarjouksen tai jos yrittäjä on ainakin voinut osoittaa pyrkineensä osallistumaan tarjouskilpailuun.

Korkein hallinto-oikeus on katsonut vuosikirjapäätöksessään (KHO 2017:139), ettei valittaja ole pystynyt osoittamaan, että tarjouskilpailun ehdot olisivat olleet syrjiviä ja suhteettomia. Tästä syystä yhtiön olisi tullut muutoksenhakuoikeutensa säilyttääkseen joko osallistua tarjouskilpailuun tai ainakin osoittaa pyrkineensä osallistumaan siihen, jotta se katsottaisiin vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentissa tarkoitetuksi asianosaiseksi, jolla on muutoksenhakuoikeus hankintapäätöksestä. Kun yhtiö ei ollut osallistunut tarjouskilpailuun eikä myöskään osoittanut pyrkineensä osallistumaan siihen, sillä ei ollut oikeutta muutoksenhakuun tehdyn hankintapäätöksen (§ 31) osalta.

CAPEX on tuonut esiin, ettei Kaukotekin kirjelmiä voida pitää osoituksena pyrkimyksestä osallistua kilpailuun, joten sen mukaan yrityksellä ei ole asianosaisasemaa, ja valitus tulisi tällä perusteella jättää tutkimatta.

Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön (tuomio 12.2.2004, Grossmann Air Service, C-230/02, EU:C:2004:93, 23 ja 36–40 kohdat)​ mukaan tarjouskilpailuun osallistumisesta kiinnostuneella toimittajalla, joka katsoo, että tarjouskilpailua koskevien asiakirjojen syrjiviksi väittämänsä eritelmät ovat estäneet sitä osallistumasta tarjouskilpailuun, on kuitenkin tällaisen toimittajan käytettävä muutoksenhakukeinoja nopeasti ja odottamatta hankintapäätöksen tiedoksiantoa tai hankintasopimuksen tekemistä.​

Kun otetaan huomioon tavoite tehokkaasta ja nopeasta oikeussuojasta ja valittajan muutoksenhakuun käyttämä aika, markkinaoikeus on myös todennut (MAO 101/2023), ettei valittajan voida katsoa käyttäneen muutoksenhakukeinoja julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän vaatimalla tavalla riittävän ajoissa, jotta sitä tarjouskilpailuun osallistumattomana tahona voitaisiin pitää asianosaisena.

Edellä kuvatulla tavalla valittaja on markkinaoikeuden päätöksen perustelujen mukaan saattanut väitteensä hankintasäännösten vastaisina pitämistään tarjouspyynnön vaatimuksista markkinaoikeuden tutkittavaksi vasta kuusi viikkoa hankintailmoituksen julkaisemisen ja kaksi viikkoa tarjousten jättämiselle asetetun määräajan päättymisen jälkeen. Markkinaoikeus on katsonut, ettei valittajaa ole pidettävä hankintalain 145 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena esillä olevassa asiassa. Valitus on näin ollen jätetty tutkimatta.

Korkein hallinto-oikeus on katsonut vuosikirjapäätöksessään (KHO 2017:12), että toimittajan, joka ei ollut osallistunut tarjouskilpailuun eikä ollut jättänyt tarjousta, olisi tullut muutoksenhakuoikeutensa säilyttääkseen valittaa syrjivänä pitämästään tarjouspyynnön ehdosta jo tarjouspyynnön julkaisemisen jälkeen ja siten aikaisemmin kuin vasta hankintapäätöksen ja hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Ratkaisussa yhtiötä ei ollut pidettävä vanhan hankintalain 85 §:n 1 momentissa tarkoitettuna asianosaisena asiassa.

Markkinaoikeuden ratkaisussa (MAO:85/2023 21.2.2023) on todettu, että ratkaisussa valittaja oli saattanut valituksensa markkinaoikeuden tutkittavaksi päivän ennen hankintapäätöstä ja sen tiedoksiantoa, sekä vain muutamia päiviä tarjousten jättämiselle varatun määräpäivän jälkeen. Kyseisessä ratkaisussa valittajan katsottiin käyttäneen muutoksenhakukeinojaan tehokkaasti ja riittävän nopeasti.

Nyt käsittelyssä olevassa tapauksessa Kaukotek on valittanut asiasta vasta viisi kuukautta hankintailmoituksen julkaisun ja tarjousten jättämistä koskevan määräajan jälkeen. Ottaen huomioon oikeuskäytäntö asiassa, valituksen voidaan katsoa tapahtuneen aivan liian myöhään ja täten valittajan menettäneen muutoksenhakuoikeutensa asiassa.

Näin ollen voitaneen katsoa, että valitus on tehty liian myöhään ja se tulisi jättää tutkimatta.

Tarjouspyynnön soveltuvuusvaatimusten ja vähimmäisvaatimusten suhteellisuus ja syrjimättömyys

Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet.

Hankintalain 3 §:n mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimuksen huomioon ottaen. Kuten Valittaja toteaa, tämä tarkoittaa käytännössä sitä, että soveltuvuusvaatimukset, hankinnan kohteen vähimmäisvaatimukset sekä tarjousten vertailuperusteet on määritettävä syrjimättömästi eikä niillä saa tarkoituksellisesti suosia tiettyä tarjoajaa.

Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta ehdokkaiden ja tarjoajien ominaisuuksiin liittyvien soveltuvuusvaatimusten ja vähimmäisvaatimusten asettamisessa. Vaatimusten tulee liittyä ehdokkaiden tai tarjoajien mahdollisuuksiin toteuttaa hankinta, eikä niillä saa vaarantaa tasapuolista kohtelua. Hankintayksikkö voi halutessaan edellyttää esim. ammatillista pätevyyttä korkeampaa pätevyyttä.

Valittaja toteaa, että kaupungin vaatimus elinkaarihankeosaamisesta on perusteltua, mutta tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset (viiden asiantuntijan nimeäminen, elinkaarireferenssit, ylempi korkeakoulututkinto) estävät kilpailun ja markkinoiden kehittymisen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentissa tarkoitettu suhteellisuusperiaate edellyttää lain esitöiden mukaan, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Siten esimerkiksi tarjoajien kelpoisuusehtojen asettamisessa on huomioitava hankinnan luonne ja arvo.

Oikeuskäytännössä ja -kirjallisuudessa on katsottu, että mitä arvokkaampi hankinta tai mitä monimutkaisempi hankinta toteutustavaltaan on kyseessä, sitä perustellumpaa tiukempien kelpoisuusvaatimusten asettaminen on.

Yritysreferenssit

Tarjoajalta on tarjouspyynnössä vaadittu viimeisen viiden vuoden ajalta vähintään kolme referenssiä palvelurakennusten (opetusrakennukset) elinkaarihankkeista. Lisäksi yritykseltä on vaadittu, että se on toiminut vähintään 10 vuotta alalla. Konseptista vastaavan henkilön kohdalla vaatimusten on todettu liittyneen ainoastaan avainhenkilön vaatimuksiin.

Hankintayksikkö on muuttanut jälkimmäistä vaatimusta hankintalain mukaiseksi lisäkirjeellä. Päätöksen perusteluissa todetaan asiasta seuraavaa: ”Lisäksi hankintalain liitteessä D on lueteltu tyhjentävästi kaikki selvitykset, joilla hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa osoittamaan hankintalain 86 §:n mukaisesti teknisen suorituskykynsä ja ammatillisen pätevyytensä (HE 108/2016, s. 192). Vaatimus alalla toimimisvuosista ei kuulu näihin selvityksiin, vaatimus on näin ristiriidassa hankintalain kanssa. Näistä syistä hankintayksikkö tarkensi kohtaa seuraavasti: Kunhan vastuullisen tarjoavan yrityksen 10 vuoden alalla toimiminen ja kokemus vastaavista hankkeista täyttyy projektinjohtajan/vastuullisen henkilön osalta, katsotaan se riittäväksi kokemukseksi tarjoavalle vastuulliselle yritykselle. Yrityksen vähimmäisvaatimus tulee henkilöstönsä kautta.”

Vaatimusta ei ole Valittajan väittämällä tavalla muutettu toisen ehdokkaan suosimiseksi, vaan tarjouspyynnön vaatimuksia on täsmennetty hankintalain vaatimuksia vastaavaksi.

Myöskään tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimuksia ei ole missään kohtaa vaarannettu. Yrityksen vähimmäisvaatimus on ilmoitettu järjestelmästä ladattavissa asiakirjoissa. Jokaiselle järjestelmään kirjautuneelle ehdokkaalle on lähtenyt tieto vähimmäisvaatimuksiin tehdystä muutoksesta. Näin ollen tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu ei ole missään prosessin vaiheessa vaarantunut tarkennuksen johdosta.

Avainhenkilöiden pätevyysvaatimukset

Tarjouspyynnössä oli todettu, että tarjoajan tulee nimetä projektijohtajan tehtäviin yksi vastuuhenkilö, jonka tulee täyttää seuraavat vaatimukset:

• ylempi korkeakoulututkinto kiinteistö- tai rakennusalalta, jolla on vähintään 10 vuotta kokemusta kiinteistö- tai rakennusalalta valmistumisen jälkeen,
• viimeisen 5 vuoden ajalta tarjouksen jättöpäivästä laskettuna vähintään 2 referenssiä palvelurakennusten elinkaarihankkeiden projektinjohtotehtävistä. Lisäksi kokemus vuokrahankkeen projektinjohtamisen tehtävistä katsotaan eduksi tehtävän hoitamisessa (osuus mukana laatupisteytyksessä mahdollisina lisäpisteinä),
• referenssiksi lasketaan hanke, josta on allekirjoitettu palvelu- ja urakkasopimukset,
• ​projektinjohtaja toimii vetäjänä lähtökohtaisesti elinkaarihankkeissa sekä vuokrahankkeissa sekä voi lisäksi olla yhden muun neuvonannon vastuuhenkilö.

Tarjoajan tulee nimetä yksi henkilö taloudellisen neuvonannon vastuuhenkilöksi, jonka tulee täyttää seuraavat vaatimukset:

• ylempi korkeakoulututkinto,
• vähintään 2 referenssiä elinkaarihankkeiden ja/tai vuokrahankkeiden talous- rahoitusneuvonantajana toimimisesta.

Tarjoajan tulee nimetä juridisen neuvonannon vastuuhenkilöksi yksi, jonka tulee täyttää seuraavat vaatimukset:

• ylempi korkeakoulututkinto oikeustieteen alalta,
• vähintään 10 vuotta kokemusta sopimus- ja hankintajuridiikasta.

Tarjoajan tulee nimetä teknisen neuvonannon tehtäviin yksi vastuuhenkilö, jonka tulee täyttää seuraavat vaatimukset:

• ylempi korkeakoulututkinto talonrakennusalalta,
• vähintään 10 vuotta kokemusta talonrakennusalalta valmistumisen jälkeen,
• viimeisen 5 vuoden ajalta tarjouksen jättöpäivästä laskettuna vähintään 2 referenssiä palvelurakennusten elinkaarihankkeiden teknisestä neuvonnasta talonrakennusalalta.

Tarjoajan tulee nimetä konseptityön tehtäviin yksi vastuuhenkilö, jonka tulee täyttää seuraavat vaatimukset:

• korkeakoulututkinto soveltuvalta kulttuuri, yhteiskuntantieteellisesti ja/tai tekniseltä alalta,
• vähintään 5 vuotta kokemusta tilakehityshankkeista valmistumisen jälkeen,
• viimeisten 5 vuoden ajalta tarjouksen jättöpäivästä laskettuna vähintään 2 referenssiä palvelurakennusten oppimisympäristö- ja toimistotilakehitystyöstä.

Ottaen huomioon edellä sanottu hankintayksikön laaja harkintavalta vähimmäisvaatimusten asettamisessa sekä hankinnan vaativuus ja niiden arvo (12 kpl EU -kynnysarvot ylittävää rakennushanketta), edellä esitettyjä vaatimuksia ei ole hankintayksikön näkemyksen mukaan pidettävä suhteettomina ottaen huomioon hankinnan arvo, vaativuus, sopimuskauden pituus ja tiukka kilpailutusaikataulu. Lisäksi vaadittu tutkinto on määritetty selkeästi eikä jätä liian laajaa harkintavaltaa hankintayksikölle. Tutkintovaatimus on asetettu ottaen huomioon tehtävän sisältö ja siihen vaadittava koulutustausta, joka tukee tehtävässä menestyksekästä suoriutumista. Vaadittu kokemus- ja koulutusvaatimus vaihtelee riippuen asiantuntemuksen olennaisuudesta kyseisessä toimeksiantosuhteessa. Toisin sanoen olennaisimpiin tehtäväkokonaisuuksiin on asetettu tiukempia vähimmäisvaatimuksia kuin epäolennaisempiin osiin.

Esitettyjen pätevyysvaatimusten asettamisen perusteellisuutta ja niiden suhteellisuusperiaatteen mukaisuutta tukee vakiintunut oikeuskäytäntö (ks. ratkaisu MAO:557/19).

Vaatimus ylemmästä korkeakoulututkinnosta

Vaatimusten suhteellisuutta tai suhteettomuutta tulee arvioida objektiivisesti eikä ainoastaan valittajan esittämällä tavalla. Valittajan näkemyksen mukaan jo pelkästään se seikka, että hankkeessa vaadittiin projektipäälliköltä ylempää korkeakoulututkintoa, on Valittajan mukaan näyttö siitä, että hankkeessa on tosiasiallisesti suosittu tiettyä toimittajaan muiden kustannuksella.

Hankintayksikön näkemyksen mukaan tapauksessa on arvioitava, onko hankintayksiköllä ottaen huomioon hankkeen vaativuus, arvo, sopimuskauden pituus ja aikataulukriittisyys ollut perusteltua syytä vaatia projektipäälliköltä ylempää korkeakoulututkintoa ja, onko tämä ollut suhteetonta ottaen huomioon oikeuskirjallisuuden ja hallituksen esityksen näkökohdat.

Kyseessä on 12 kappaletta lähtökohtaisesti EU-kynnysarvot ylittävää rakennusurakkaa, jotka tulevat kilpailutettavaksi tiiviissä aikataulussa (5 vuodessa). Tämä vaatii projektinjohtajalta kykyä ja kokemusta laajojen kokonaisuuksien hallitsemisesta, määräaikoihin sitoutumisesta, organisointikyvystä tehtävien menestykselliseksi suorittamiseksi, hyviä yhteistyötaitoja sekä osoitettua ammattipätevyyttä vastaavista vaativista toimeksiannoista. Korkeakoulututkinto on joillekin ammattialoille vähimmäisvaatimus, jolla ammattia edes pystyy harjoittamaan. Esim. lakimieheltä edellytetään ylempää korkeakoulututkintoa.

Myös vaativissa talonrakennuskohteissa voidaan hankintayksikön mukaan perustellusti edellyttää ylempää korkeakoulututkintoa jo niiden suuresta rahallisesta arvosta johtuen. Elinkaarihankkeita voidaan perustellusti pitää vaativina hankkeina, sillä niihin liittyvät perinteisten urakka-asiakirjojen ja takuuajan velvoitteiden huomioimisen lisäksi rakennuksen ja sen tekniikan osalta on korostunut velvoite huomioida koko rakennuksen elinkaari kaikissa sopimussuhteen eri vaiheissa. Kyseessä on siis myös ajallisesti pitkä sopimussuhde, jonka asiakirjojen valmistelussa vaaditaan erityistä asiantuntemusta. Hankkeessa asiakirjat tulee laatia siten, että riskit ovat jakautuneet tasapuolisesti osapuolten kesken eikä käytetty kilpailutusmalli esimerkiksi tuo toteutumattomista riskeistä turhia kustannuksia tilaajan maksettavaksi.

Lisäksi toimijalla tulee olla osaamista hankintalaista. Hankintalaki asettaa tarkasti säännellyt rajat kilpailutukselle ja sen ehtojen muuttamiselle hankintaprosessin ja sopimuskauden aikana. Tästä syystä asiakirjojen huolellinen laatiminen on avainasemassa onnistuneessa hankinnassa. Virheet hankintavaiheessa voivat tulla kalliiksi hankinnan kilpailutuksen jälkeen ja sopimuksen muuttaminen sopimuskauden aikanakin on tarkoin säännelty. Myös viiveet urakka-aikataulussa tuovat merkittävää haittaa kaupungin palveluiden järjestämiselle, koska hankkeella korvattavaksi aiotut tilat ovat elinkaarensa päässä ja tarve uusille terveysturvallisille tiloille on akuutti. Tästä syystä ostettaessa erityisosaamista nimenomaisesti juuri elinkaarimallista, siihen liittyvällä koulutuksella ja kokemuksella, on erityinen merkitys.

Vaatimus kokemuksesta elinkaarihankkeista

Hankintayksikkö hakee projektinjohtajaa, joka hoitaa sekä vuokra- että elinkaarihankkeita. Elinkaariosaamiselle on asetettu erityisvaatimus, koska suurin osa hankkeista on elinkaarihankkeita. Valittajankin mukaan kokemus elinkaarihankkeista on sinänsä perusteltu, mutta valitus koskee ainoastaan sitä, että vähimmäisvaatimukseksi on asetettu ylempi korkeakoulututkinto ja se, että yrityksellä tulee olla vähintään viisi asiantuntijaa, joilla tulee olla kokemusta elinkaarihankkeista edellä mainitusti. Hankintayksikön näkemyksen mukaan se, että tietyiltä asiantuntijoilta vaaditaan kokemusta elinkaarihankkeista, ei voida pitää syrjivänä tai suhteettomana vaatimuksena. Vuokra- ja elinkaarihanke poikkeavat merkittävästi toisistaan eikä vuokrahankkeista saatua kokemusta voida rinnastaa elinkaarihankkeisiin. Hankintayksikkö on tarjouskilpailulla nimenomaisesti hakenut erityisosaamista elinkaarihankkeista. Vuokrahankkeista hankintayksiköllä on kokemusta eikä tätä osaamista ole ollut tarkoitus hankkia tässä kilpailutuksessa. Kaikesta huolimatta vuokrahankkeiden kokemuksesta on saanut lisäpisteitä kilpailutuksessa.

Hankintayksikkö ei ole kieltänyt tarjouksen jättämistä ryhmittymänä. Mikään ei ole estänyt Valittajaa etsimästä kumppaneita ja jättämään tarjousta ryhmittymänä esim. asianajotoimiston kanssa yhteistyössä tai esittämään, että se tarjouksessaan nojaa tietyiltä osin sen alihankkijan kokemukseen/referensseihin.

Lisäksi Suomessa on käytännössä toteutettu elinkaarihankkeita ainoastaan julkisina hankkeina, jotka ovat koskeneet pääasiassa palvelurakentamista (opetuspalvelu). Myöskään tätä edellytettyä kokemusta ei siis voida pitää syrjivänä eikä suhteettomana, koska hankintayksikön näkemyksen mukaan muissa toimitilarakentamishankkeissa ei ole yleisesti käytetty elinkaarimallia.

Valittaja ei myöskään ole tuonut esiin, että se olisi toisin järjestetyssä kilpailussa voinut voittaa tarjouskilpailun. Toisin sanoen se ei ole tuonut esiin sitä, että sillä tosiasiallisesti olisi tarjouspyynnön mukaisesti vähintään 2 referenssikohdetta mistä tahansa elinkaarihankkeesta. Hankintayksikön mukaan kahta referenssiä ei voida pitää suhteettomana ottaen huomioon, ettei vaatimus koske valmistuneita kohteita vaan referenssiksi kelpaa myös rakenteilla olevat kohteet, kunhan niistä on allekirjoitettu palvelu/urakkasopimus. Vaatimusta kahdesta referenssikohteesta ei voida myöskään objektiivisesti arvioituna pitää ylimitoitettuna ottaen huomioon se, että elinkaarihankkeita on toteutettu viime aikoina useita (esim. rakennuslehti 4.10.2019, https://www.rakennuslehti.fi/2019/10/elinkaarihankkeissa-on-liian-vahan-kilpailua-markkinajohtaja-yit-valitti-heti-uudesta-kilpailijasta.) Kuten CAPEXin lausumassakin todetaan, markkinoilla on useita muita toimijoita, joilla on kokemusta elinkaarihankkeista ja, joilla on ollut tosiasiallinen mahdollisuus osallistua tarjouskilpailuun.

Kuten oikeuskäytännössä ja -kirjallisuudessa on katsottu, mitä arvokkaampi tai monimutkaisempi hankinta toteutustavaltaan on kyseessä, sitä perustellumpaa tiukempien kelpoisuusvaatimusten asettaminen on. Se, että markkinoilla olisi Valittajan mukaan ainoastaan yksi tarjoaja, jolla on kokemusta vastaavista elinkaarihankkeista, ei tarkoita sitä, että hankintayksikkö olisi syyllistynyt syrjivien tai suhteettomien kriteerien asettamiseen hankinnassaan. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta siinä, millä perusteilla se hankkii asiantuntijoita avukseen. Asiantuntijoiden kokemuksella ja ammattitaidolla on korostunut merkitys arvokkaissa hankinnoissa kuten rakennusurakoissa, joita ei voida enää rakentamisen jälkeen korvata muilla tuotteilla ja, joissa sopimusten purkukynnyskin on erittäin korkealla sopimustyypistä johtuen. Näin ollen asiantuntemuksella on erityistä merkitystä tilaajalle.

Johtopäätökset

Kaukotek Oy ei ole hankintaoikaisuvaatimuksessaan tuonut esiin sellaista hankintalain 132 §:n 1 momentissa tarkoitettua uutta tietoa, jonka perusteella hankintayksikölle syntyisi oikeus tai velvollisuus oikaista kansliapäällikön hankintapäätöstä 24.4.2023 § 130.

Edellä esitetyin perustein kaupunginhallitus päättänee hylätä Kaukotek Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen kokonaisuudessaan perusteettomana.

Liite 1Kaukotek Oy:n hankintaoikaisuvaatimus ja valitus markkinaoikeudelle

Liite 2CAPEX advisors Oy:n lausuma

Kansliapäällikkö Tuomas Heikkinen:

Ehdotus​Kaupunginhallitus päättää hylätä Kaukotek Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen kokonaisuudessaan perusteettomana.

Lisäksi kaupunginhallitus valtuuttaa kaupunginlakimies Riikka Lehtimäen laatimaan asiassa vastineen markkinaoikeudelle.

Pöytäkirja tämän asian osalta tarkastetaan heti.

PäätösEhdotus hyväksyttiin.