Konsernihallinto, Lakipalvelut, lakimies Annika Nieminen ja avustava lakimies Titta Venho 06.10.2020:

Asian tausta

Strateginen hankinta on pyytänyt avoimella menettelyllä tarjouksia puhtaanapidon tarvikkeista Turun kaupungin eri toimialojen sekä Varsinais-Suomen sairaanhoitopiirin käyttöön ajalle 15.6.2020 (tavoite)–30.4.2023, minkä jälkeen sopimusta voidaan Tilaajan päätöksellä jatkaa alkuperäisin ehdoin yhden (1) vuoden optiolla ajalle 1.5.2023–30.4.2024. Hankinnan arvioitu arvo mahdolliset optiokaudet mukaan laskettuina on ollut noin 4 960 000 euroa (alv 0 %).

Hankinnan kohteena ovat olleet seuraavat osakokonaisuudet:

– Osakokonaisuus 1 pesu- ja puhdistusaineet (sisältäen suurkeittiöpalvelun ja pintahygieniatestauksen) ajalle 15.6.2020 (tavoite)–30.4.2023

– Osakokonaisuus 2 siivousvälineet ja -tarvikkeet ajalle 15.6.2020 (tavoite)–30.4.2023

– Osakokonaisuus 3 henkilökohtainen hygienia ajalle 15.6.2020 (tavoite)–30.4.2023

– Osakokonaisuus 4 kosmetiikka ja parranajovälineet ajalle 1.12.2021 (tavoite)–30.4.2023

Hankintapäällikkö on hankintapäätöksellään 03.06.2020 § 55 päättänyt seuraavasti:

”Puhtaanapidon tarvikkeita hankitaan osakokonaisuuskohtaisesti tarjotuin hinnoin sekä muutoin tarjouspyynnön ja tarjouksen mukaisin ehdoin seuraavilta toimittajilta:

- osakokonaisuuden 1 osalta Clean Key Oy:ltä ajalla 15.6.2020 (tavoite)–30.4.2023

- osakokonaisuuden 2 osalta VeliMark Oy:ltä ajalla 15.6.2020 (tavoite)–30.4.2023

- osakokonaisuuden 3 osalta VeliMark Oy:ltä ajalla 15.6.2020 (tavoite)–30.4.2023

- osakokonaisuuden 4 osalta Pamark Oy:ltä ajalla 1.12.2021 (tavoite)–30.4.2023.”

Diversey Suomi Oy on tehnyt hankintapäällikön hankintapäätöksestä 03.06.2020 § 55 hankintaoikaisuvaatimuksen 15.6.2020.

Hankintapäätöksen tekemisen jälkeen päätöksessä on huomattu virhe, jonka seurauksena hankintayksikkö on ottanut omasta aloitteestaan hankintaoikaisun käsiteltäväksi. Hankintapäällikkö on hankintapäätöksellään 17.06.2020 § 72 oikaissut päätöstään 03.06.2020 § 55 seuraavasti:

”Päätän edellä esitetyn perusteella, että strategisen hankinnan hankintapäällikön hankintapäätöstä 3.6.2020 § 55 oikaistaan seuraavasti:

- osakokonaisuuden 1 sopimustoimittajaksi valitaan tarjotuin hinnoin sekä muutoin tarjouspyynnön ja tarjouksen mukaisin ehdoin VeliMark Oy tarjouksella 1

- VeliMark Oy:n tarjous 2 osakokonaisuuteen 1 hylätään poikkeamarivien määrän ylittäessä sallitun

Muilta osin strategisen hankinnan hankintapäällikön päätös 3.6.2020 § 55 pysyy ennallaan.”

KiiltoClean Oy on tehnyt hankintapäällikön oikaisupäätöksestä 17.06.2020 § 72 hankintaoikaisuvaatimuksen 26.6.2020. Clean Key Oy on tehnyt hankintapäällikön oikaisupäätöksestä 17.06.2020 § 72 hankintaoikaisuvaatimuksen 26.6.2020.

Kaupunginhallitukselle on esitetty, että hankintamenettely osakokonaisuuden 1 Pesu- ja puhdistusaineet osalta keskeytetään, koska hankintaa koskeva tarjouspyyntö on osakokonaisuuden 1 Pesu- ja puhdistusaineet tuotepositiota 12, 26, 31, 32 ja 36 sekä hinnoittelumallia koskien ollut tulkinnanvarainen ja epäselvä ja koska hankintamenettelyssä on tapahtunut muitakin virheitä siten, että hankintamenettelyssä on vaarannettu tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu useammalla eri tavalla.

Kaupunginhallitus on päätöksellään 31.08.2020 § 366 päättänyt seuraavaa:

”Kaupunginhallitus päättää, että:

- Diversey Suomi Oy:n 15.6.2020 tekemä hankintaoikaisuvaatimus jätetään tutkimatta,

- hankintaoikaisupäätös 17.06.2020 § 72 poistetaan hankintaoikaisuna ja asia ratkaistaan uudelleen siten, että hankintamenettely osakokonaisuuden 1 Pesu- ja puhdistusaineet osalta keskeytetään ja

- osakokonaisuuden 1 mukaisesta hankinnasta tulee käynnistää uusi kilpailutus ja julkaista uusi tarjouspyyntö.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen ei vaikuta hankintapäällikön hankintapäätöksen 03.06.2020 § 55 täytäntöönpanoon muiden osakokonaisuuksien (osakokonaisuudet 2–4) osalta.”

Diversey Suomi Oy on tehnyt kaupunginhallituksen päätöksestä 31.08.2020 § 366 hankintaoikaisuvaatimuksen 23.09.2020. Diversey Suomi Oy on toimittanut hankintayksikölle 23.09.2020 hankintaoikaisuvaatimuksesta sekä salassa pidettävän version että sellaisen version, joka ei sisällä liikesalaisuuksia. Diversey Suomi Oy on kuitenkin sisällyttänyt salassa pidettävään hankintaoikaisuvaatimusversioonsa sellaisia seikkoja, jotka ovat hankintaoikaisuvaatimuksen käsittelyyn olennaisesti vaikuttavia keskeisiä perusteita, eikä näitä perusteita ole ilmennyt lainkaan Diversey Suomi Oy:n hankintayksikölle toimittamasta liikesalaisuudettomasta hankintaoikaisuvaatimusversiosta. Ottaen huomioon, että hankintaoikaisuvaatimuksen käsittelyn yhteydessä muille asianosaisille on lähtökohtaisesti varattava tilaisuus tulla kuulluksi hankintaoikaisuvaatimuksessa esitetyistä vaatimuksista perusteluineen, hankintayksikkö on varannut Diversey Suomi Oy:lle mahdollisuuden täsmentää hankintaoikaisuvaatimukseensa sisältyviä liikesalaisuuksia sekä toimittaa hankintayksikölle liikesalaisuudettomasta asiakirjasta sellaisen version, joka sisältää edes joitakin Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksessa esitetyistä perusteista. Diversey Suomi Oy on toimittanut hankintayksikön pyynnön mukaisesti 01.10.2020 liikesalaisuudettomasta hankintaoikaisuvaatimusversiosta uuden version, josta ilmenee Diversey Suomi Oy:n esittämien vaatimusten perusteita.

Edellä mainitun lisäksi Diversey Suomi Oy on toimittanut hankintayksikölle 05.10.2020 lisäliitteen 23.09.2020 toimittamaansa hankintaoikaisuvaatimukseen. Lisäliitteessä on esitetty salassa pidettäväksi merkittyjä seikkoja, joiden nojalla tarjouskilpailuun tarjotut KiiltoClean Oy:n tuotteet ovat Diversey Suomi Oy:n näkemyksen mukaan osakokonaisuuden 1 Pesu- ja puhdistusaineet tuotepositioiden 31 ja 32 osalta tarjouspyynnön vaatimusten vastaisia. Ottaen huomioon, että lisäliitteessä esitetyillä seikoilla ei kuitenkaan ole merkitystä arvioitaessa kaupunginhallituksen päätöksellä 31.08.2020 § 366 tehdyn hankintamenettelyn keskeyttämisen lainmukaisuutta, Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen lisäliitteessään esittämiä KiiltoClean Oy:n tuotteita koskevia väitteitä ei tässä yhteydessä ole tarpeen käsitellä laajemmin.

Oikaisuvaatimus perusteineen

Diversey Suomi Oy on hankintaoikaisuvaatimuksessaan vaatinut, että Turun kaupunginhallituksen päätös 31.08.2020 § 366 hankinnan osakokonaisuutta 1 Pesu- ja puhdistusaineet koskevan keskeytyksen osalta kumotaan ja että kaupunginhallitus pitäytyy hankintapäällikön päätöksessä 17.06.2020 § 72 taikka toissijaisesti palauttaa hankinnan uuteen tarjouspyynnön mukaiseen vertailuun ja edellyttää Turun kaupungin strategista hankintaa tekemään uuden hankintapäätöksen varsinaisen tarjouspyynnössä sekä liitteessä 2 – Hinnoitteluliite tuotteille esitettyjen vaatimusten mukaisesti. Diversey Suomi Oy on perustellut hankintaoikaisuvaatimustaan sillä, että hankinnan keskeyttämiselle ei ole ollut hankintalain 125 §:n mukaista todellista ja perusteltua syytä ja että hankinnan keskeytys tässä tilanteessa kohtelisi Diversey Suomi Oy:tä syrjivästi ja loukkaisi yhdenvertaisen kohtelun periaatetta.

Diversey Suomi Oy on hankintaoikaisuvaatimuksessaan ensinnäkin todennut, että hankinnan tarjouspyyntö koskien osakokonaisuutta 1 Pesu- ja puhdistusaineet ei ole osoittautunut lainvastaiseksi, tulkinnanvaraiseksi tai virheelliseksi. Kuudesta hyväksytystä tarjouksesta neljän tarjoajan tarjoukset ovat täysin tarjouspyynnön mukaisia ja vain pieni osa tarjoajista on tulkinnut hankinnan vaatimukset epäselviksi ja tulkinnallisiksi. Tuoteposition 12 osalta tarjoajien on Diversey Suomi Oy:n näkemyksen mukaan tullut ymmärtää tarjottavan tuotteen käyttötarkoitus lääkinnällisten laitteiden pesuun ja desinfektioon tarjouspyynnön yksiselitteisestä kirjauksesta, vaikka tarjouspyynnön tuotevaatimuksiin ei ole erikseen kirjattu ”Lääkinnällinen tuote MD”. Tuotepositioita 26, 31, 32 ja 36 koskevien turvapakkausten osalta tarjouspyynnössä on asetettu yleiset vaatimukset, eikä tarjouspyynnössä ole rajattu erikseen mitään tuotepositiota erikseen pois. Diversey Suomi Oy on hankintaoikaisuvaatimuksessaan esittänyt, että tarjouspyynnön vaatimusta voidaan pitää selkeänä ja katsoa vaatimuksen koskevan kaikkia tuotepositioihin 26, 31, 32 ja 36 tarjottuja turvapakkauksia.

Diversey Suomi Oy on hankintaoikaisuvaatimuksessaan toiseksi todennut, että kaupunginhallituksen perustelua siitä, että tarjouspyynnön liitteessä 2 – Hinnoitteluliite käytetty hinnoittelumalli on johtanut hankintalain vastaisesti tarjoajien suhteellisuuden vaatimuksen vastaiseen ja epätasapuoliseen kohteluun, ei voida pitää oikeana varsinkaan, koska korkeimman hinnan sisältävä tarjous ei ole tullut valituksi hankinnassa. Diversey Suomi Oy on hankintaoikaisuvaatimuksessaan edelleen todennut, että hankinnan keskeyttäminen olisi ymmärrettävää, mikäli valituksi tulleen tarjouksen hinnat olisivat liian korkeat hankintaan varattuihin varoihin nähden. Tästä tässä ei kuitenkaan Diversey Suomi Oy:n näkemyksen mukaan ole ollut kyse.

Selvennyksen vuoksi todettakoon, että Diversey Suomi Oy on hankintaoikaisuvaatimuksessaan esittänyt myös salassa pidettäväksi merkittyjä seikkoja, joiden nojalla tarjouskilpailuun tarjotut KiiltoClean Oy:n tuotteet ovat Diversey Suomi Oy:n näkemyksen mukaan osakokonaisuuden 1 Pesu- ja puhdistusaineet tuotepositioiden 12, 26, 31, 32 ja 36 osalta tarjouspyynnön ja sen liitteen 2 – Hinnoitteluliite vaatimusten vastaisia. Ottaen huomioon, että esitetyillä seikoilla ei kuitenkaan ole merkitystä arvioitaessa kaupunginhallituksen päätöksellä 31.08.2020 § 366 tehdyn hankintamenettelyn keskeyttämisen lainmukaisuutta, Diversey Suomi Oy:n KiiltoClean Oy:n tuotteita koskevia väitteitä ei tässä yhteydessä ole tarpeen käsitellä laajemmin.

Kuultavien lausunnot

KiiltoClean Oy on Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta 2.10.2020 antamassaan lausunnossa vaatinut, että Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimus jätetään tutkimatta tai hylätään ja että kaupunginhallituksen päätös 31.08.2020 § 366 pysytetään voimassa sellaisenaan. KiiltoClean Oy on perustellut vaatimustaan sillä, että tuotepositioita 12, 26, 31, 32 ja 36 sekä hinnoittelumallia koskevat virheet ovat olleet jo tarjouspyynnössä, minkä vuoksi virheellinen hankintamenettely voidaan korjata ainoastaan keskeyttämällä hankinta ja julkaisemalla uusi tarjouspyyntö. KiiltoClean Oy:n näkemyksen mukaan hankintayksiköllä on ollut siten hankintalain 125 §:n mukainen todellinen ja perusteltu syy keskeyttää hankintamenettely, eikä Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksessa ole tuotu esiin oikeudellisesti merkityksellisiä seikkoja, joiden nojalla hankintayksikön tulisi hyväksyä Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimus.

Clean Key Oy on Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta 5.10.2020 antamassaan lausunnossa vaatinut, että Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimus jätetään tutkimatta tai hylätään ja että kaupunginhallituksen päätös 31.08.2020 § 366 pysytetään voimassa sellaisenaan. Clean Key Oy:n perustelut vaatimukselleen ovat identtiset yllä esitetyn KiiltoClean Oy:n lausunnon kanssa, minkä vuoksi niitä ei ole tässä vaiheessa tarpeellista toistaa.

Hartman Rauta Oy, Pamark Oy ja VeliMark Oy eivät niille varatusta tilaisuudesta huolimatta ole antaneet lausuntoja asiassa. 

Hankintaoikaisuvaatimuksen arviointi 

Sovellettavat oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016, hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistua ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 132 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen ( hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen tai jos asiaan on tullut sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.

Hankintalain 125 §:n mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaan ratkaisuun sovelletaan, mitä hankintaa koskevasta päätöksestä säädetään 123 §:ssä.

Asian arviointi

Diversey Suomi Oy on hankintaoikaisuvaatimuksessaan esittänyt ensinnäkin, että hankinnan ”Puhtaanapidon tarvikkeet ajalle 15.6.2020 (tavoite)–30.4.2023” tarjouspyyntö ei ole osoittautunut lainvastaiseksi, tulkinnanvaraiseksi tai virheelliseksi. Diversey Suomi Oy:n näkemyksen mukaan tuoteposition 12 osalta tarjoajien on tullut ymmärtää tarjottavan tuotteen käyttötarkoitus lääkinnällisten laitteiden pesuun ja desinfektioon tarjouspyynnön yksiselitteisestä kirjauksesta, vaikka tarjouspyynnön tuotevaatimuksiin ei ole erikseen kirjattu ”Lääkinnällinen tuote MD”. Diversey Suomi Oy on edelleen todennut, että kuudesta hyväksytystä tarjouksesta neljän tarjoajan tarjoukset ovat täysin tarjouspyynnön mukaisia ja vain pieni osa tarjoajista on tulkinnut hankinnan vaatimukset epäselviksi ja tulkinnallisiksi.

Tuoteposition 12 osalta tarjouspyynnön liitteessä 2 - Hinnoitteluliite on edellytetty tuotepositioon 12 tarjottavalta tuotteelta vähimmäisvaatimuksena seuraavaa:

”Pesevä desinfektioaine spraypullossa lääkinnällisten välineiden ja laitteiden sekä vettä sietävien pintojen pesuun ja desinfektioon. Soveltuu myös eritetahradesinfektioon. Vetyperoksidipohjainen hapan peroksygeeni. Yksivaiheinen eritedesinfektio. Valmis käyttöliuos.” 

Hankintayksikkö on pyrkinyt selvittämään Lääkealan turvallisuus- ja kehittämiskeskus Fimealta, onko lääkinnällisten välineiden ja laitteiden desinfektioon käytettävä aina terveydenhuollon laitteista ja tarvikkeista annetun lain (629/2010) soveltamisalaan kuuluvia desinfektioaineita vai voidaankolääkinnällisten laitteiden desinfektioon joissain tilanteissa käyttää myös biosideiksi luokiteltavia desinfektioaineita. Fimea on toimittanut hankintayksikölle päätösesityksen liitteenä 2 olevan Euroopan komission antaman ”Manual on borderline and classification in the community regulatory framework for medical devices” -julkaisun (12-2017), joka on annettu neuvoston lääkinnällisistä laitteista antaman direktiivin (93/42/ETY) tulkinta-avuksi. Kyseisen direktiivin säännökset taas on Suomessa pantu täytäntöönterveydenhuollon laitteista ja tarvikkeista annetulla lailla (629/2010). Selvennyksen vuoksi todettakoon, että edellä mainitusta julkaisusta on annettu myös päivitetty versio 05-2019, mutta nyt ko. asian kannalta olennaiset kohdat ovat pysyneet päivitetyssä versiossa ennallaan.

Euroopan komission antamassa ”Manual on borderline and classification in the community regulatory framework for medical devices” -julkaisussa on todettu, että osa desinfektioaineista on tarkoitettu nimenomaisesti lääkinnällisten laitteiden desinfektioon ja osa desinfektioaineista taas on ns. monikäyttöisiä desinfektioaineita, joita voidaan käyttää useille eri pinnoille kuten lattioille, seinille taikka joskus myös lääkinnällisille laitteille. Julkaisussa on edelleen todettu, että nimenomaisesti lääkinnällisten laitteiden desinfektioon tarkoitetut tuotteet kuuluvat neuvoston direktiivin lääkinnällisistä laitteista 93/42/ETY soveltamisalaan, kun taas ns. monikäyttöiset desinfektioaineet, joita voidaan toisinaan käyttää myös lääkinnällisten laitteiden desinfektioon, kuuluvat biosidivalmistetta koskevan lainsäädännön soveltamisalaan, eikä niitä ole luokiteltava lääkinnällisiksi laitteiksi (s. 45–46).

Hankintayksikkö on edellä mainittujen Euroopan komission ”Manual on borderline and classification in the community regulatory framework for medical devices” -julkaisusta ilmenevien tietojen perusteella todennut, kuten kaupunginhallituksen hankinnan keskeyttämistä koskevan päätöksen 31.08.2020 § 366 esitystekstistä käy ilmi, että tarjouspyyntö on tuoteposition 12 osalta ollut siltä osin epäselvä, kun tarjouspyynnön liitteessä 2 – Hinnoitteluliite esitetystä tuotteen vähimmäisvaatimuksia kuvaavasta tekstipätkästä ei ole yksiselitteisesti ilmennyt, onko tarjouspyynnössä pyydetty tuotepositioon 12 terveydenhuollon laitteista ja tarvikkeista annetun lain soveltamisalaan kuuluvaa nimenomaisesti lääkinnällisten laitteiden pesuun ja desinfektioon tarkoitettua desinfektioainetta vai onko tuotepositioon 12 voinut tarjota myös ns. monikäyttöistä biosidivalmisteeksi luokiteltavaa desinfektioainetta. Sen, että neljässä kuudesta tarjouksesta on tarjottu tuotepositioon 12 terveydenhuollon laitteista ja tarvikkeista annetun lain soveltamisalaan kuuluvaa desinfektioainetta (ns. lääkinnällistä tuotetta), ei voida Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksessaan esittämällä tavalla katsoa vielä merkitsevän, että tarjouspyyntö ei olisi ollut asian suhteen tulkinnanvarainen tai epäselvä.

Edellä esitetyn lisäksi todettakoon, että tuotepositiota 12 koskevaa tarjouspyynnön tulkinnanvaraisuutta on nyt ko. tapauksessa lisännyt myös se, että tarjouspyynnön liitteessä 2 – Hinnoitteluliite on esimerkiksi tuoteposition 9 osalta erikseen ilmoitettu ”Lääkinnällinen tuote (MD)”, kun tarjottavaksi on edellytetty CE-merkinnällä varustettua terveydenhuollon laitteista ja tarvikkeista annetun lain (629/2010) soveltamisalaan kuuluvaa tuotetta.

Tuotepositioita 26, 31, 32 ja 36 koskevien turvapakkausten osalta Diversey Suomi Oy:n näkemyksen mukaan tarjouspyynnössä on asetettu yleiset vaatimukset, eikä tarjouspyynnössä ole rajattu erikseen mitään tuotepositiota erikseen pois. Diversey Suomi Oy:n mukaan tarjouspyynnön vaatimusta voidaan pitää selkeänä ja katsoa vaatimuksen koskevan kaikkia tuotepositioihin 26, 31, 32 ja 36 tarjottuja turvapakkauksia. Diversey Suomi Oy on edelleen todennut, että kuudesta hyväksytystä tarjouksesta neljän tarjoajan tarjoukset ovat täysin tarjouspyynnön mukaisia ja vain pieni osa tarjoajista on tulkinnut hankinnan vaatimukset epäselviksi ja tulkinnallisiksi.

Tuotepositioiden 26, 31, 32 ja 36 osalta tarjouspyynnön liitteessä 2 – Hinnoitteluliite on esitetty vähimmäisvaatimuksena seuraavaa: 

”Tuote on turvapakkauksessa. Suurkeittiötuote, jonka tulee olla samalta valmistajalta kuin muiden suurkeittiötuotteiden, joiden vaatimuksista löytyy tämä samainen vaatimus.” 

Lisäksi tarjouspyynnössä turvapakkaukselle on asetettu vähimmäisvaatimuksina seuraavaa: 

- Käyttäjä ei joudu missään vaiheessa tekemisiin laimentamattoman tuotteen kanssa. Turvaliitin ei saa vuotaa tippaakaan sitä avatessa.

- Tuotteiden ristiinkytkentä on värikoodauksen lisäksi mekaanisesti estetty liittimessä olevan mekaanisen koodauksen avulla.  

- Tuotepakkaus on ergonominen käsitellä.  

- Pakkausmateriaalin tulee kestää keittiön kosteat olosuhteet.

- Tuotepakkaukseen on tarvittaessa kytkettävissä tyhjäpakkaushälytin.  

- Tuotepakkaukset on sijoitettavissa lattia- tai seinätelineelle, pois lattialta (telineen tulee sisältyä tarjottujen turvapakkaustuotteiden hintoihin).  

Kuten kaupunginhallituksen päätöksen 31.8.2020 § 366 esitystekstissä on todettu, tarjouspyynnön vaatimus tuotteiden ristiinkytkennästä on tarjouspyynnössä esitetty tulkinnanvaraisesti, sillä tarjouspyynnöstä ei käy ilmi, tarkoitetaanko vaatimuksella ristiinkytkennän estämisestä sitä, että ristiinkytkentä on estetty kaikkien tuotepositioiden 26, 31, 32 ja 36 tuotteiden turvapakkausten osalta vai riittäisikö, että esimerkiksi koneastianpesuainetta ei voi kytkeä ristiin huuhtelukirkasteen kanssa, ja että uuninpesuainetta ei voi kytkeä ristiin uunin huuhtelukirkasteen kanssa. Hankintayksikkö on havainnut tulkinnanvaraisuuden vasta käsitellessään hankintapäällikön oikaisupäätöksestä 17.06.2020 § 72 tehtyjä hankintaoikaisuvaatimuksia, eikä tarjouspyynnön vaatimusta tarjouspyyntöä valmisteltaessa ole osattu arvioida tästä näkökulmasta.  Diversey Suomi Oy ei ole hankintaoikaisuvaatimuksessaan esittänyt sellaisia perusteita, jotka antaisivat aihetta arvioida asiaa toisin kuin hankintayksikön hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevassa kaupunginhallituksen päätöksessä 31.8.2020 § 366 on arvioitu. Sen, että neljässä kuudesta tarjouksesta on tarjottu tuotepositioihin 26, 31, 32 ja 36 yhteneväistä tarjouspyynnön tulkintaa edellyttäviä tuotteita, ei voida Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksessaan esittämällä tavalla katsoa vielä merkitsevän, että tarjouspyyntö ei olisi ollut asian suhteen tulkinnanvarainen tai epäselvä.

Diversey Suomi Oy on hankintaoikaisuvaatimuksessaan toiseksi esittänyt, että kaupunginhallituksen perustelua siitä, että tarjouspyynnön liitteessä 2 – Hinnoitteluliite käytetty hinnoittelumalli on johtanut hankintalain vastaisesti tarjoajien suhteellisuuden vaatimuksen vastaiseen ja epätasapuoliseen kohteluun, ei voida pitää oikeana varsinkaan, koska korkeimman hinnan sisältävä tarjous ei ole tullut valituksi hankinnassa. Diversey Suomi Oy:n näkemyksen mukaan hankintayksikön olisi ymmärrettävää keskeyttää hankinta, mikäli valituksen tulleen tarjouksen hinnat olisivat liian korkeat hankintaan varattuihin varoihin nähden. Tällaisesta tilanteesta ei kuitenkaan Diversey Suomi Oy:n näkemyksen mukaan ole ollut kyse.

Kuten kaupunginhallituksen päätöksen 31.08.2020 § 366 esitystekstissä on todettu, hankintayksikkö on hankintaoikaisuvaatimuksia käsitellessään havainnut, että tarjouspyynnön liitteessä 2 – Hinnoitteluliite käytetty hinnoittelumalli on johtanut hankintalain vastaisesti tarjoajien suhteellisuuden vaatimuksen vastaiseen ja epätasapuoliseen kohteluun. Tarjouspyynnössä käytetty hinnoittelumalli, jossa tarjoajien tarjouspyynnön vastaisten tuotteiden eli nk. poikkeamarivien kohdalla tarjousten vertailussa on käytetty kaikkien tarjoajien kalleinta tuotteen hintaa kerrottuna 1,5:llä, on mahdollistanut hinnoittelumallin hyväksi käyttämisen siten, että tiettyjen tarjoajien tarjousten tarjousvertailussa käytetyt hinnat ovat muodostuneet suhteettoman korkeiksi.

Kuten kaupunginhallituksen päätöksestä 31.08.2020§ 366 ilmenee, hankintayksikkö ei ole perustellut hankinnan keskeyttämistä tarjouspyynnön liitteessä 2 – Hinnoitteluliite käytettyyn suhteellisuuden vaatimuksen vastaiseen hinnoittelumalliin vedoten sillä, että hinnoittelumalli olisi ollut suhteellisuuden vaatimuksen vastainen hankintayksikön näkökulmasta, vaan hankintayksikkö on perustellut hankinnan keskeyttämistä hinnoittelumallin vuoksi sillä, että hinnoittelumalli on johtanut suhteellisuuden vaatimukseen vastaiseen ja epätasapuoliseen kohteluun nimenomaisesti tarjoajien näkökulmasta. Tarjouksia jättäneet tarjoajat eivät ole voineet tietää taikka kohtuudella ymmärtää tarjouksia laatiessaan, miten korkeaksi tarjoajien jättämien tarjousten vertailuhinnat voivat muodostua ainoastaan yhden tuoteposition nk. poikkeamariviksi katsomisen vuoksi ja miten merkittävästi tarjouspyynnön liitteessä 2 – Hinnoitteluliite käytetty hinnoittelumalli voi siten vaikuttaa tarjoajien asemaan tarjousvertailussa. Ottaen huomioon hankinnan laajuuden sekä tarjottavien tuotteiden määrän hankintayksikön käyttämä hinnoittelumalli on johtanut tosiasiassa siihen, että yhdellä tuotepositiolla ja sen perusteella tapahtuneella tuotteen käsittelemisellä nk. poikkeamarivinä on ollut suhteettoman suuri vaikutus koko hankinnan lopputulokseen. Tarjouskilpailussa käytetty hinnoittelumalli ei ole siten ollut hankinnan kohteeseen nähden hankintalain edellyttämän suhteellisuuden vaatimuksen mukainen, eikä se ole myöskään kohdellut tarjoajia edellä mainitun vaatimuksen mukaisesti.

Selvennyksen vuoksi todettakoon, että hankinta on osakokonaisuuden 1 Pesu- ja puhdistusaineet osalta kaupunginhallituksen päätöksellä 31.08.2020 § 366 päätetty keskeyttää hankintamenettelyä rasittaneiden useiden virheellisyyksien kokonaisvaikutuksen vuoksi. Sen lisäksi, että hankintaa koskeva tarjouspyyntö on edellä esitetyllä tavalla ollut epäselvä ja tulkinnanvarainen tuotepositioiden 12, 26, 31, 32 ja 32 osalta ja että h ankintayksikkö on havainnut tarjouspyynnön liitteessä 2 – Hinnoitteluliite käytetyn hinnoittelumallin johtaneen tarjoajien suhteellisuuden vaatimuksen vastaiseen ja epätasapuoliseen kohteluun, hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe myös siltä osin, kun hankintaoikaisun vireilletulosta ei ole ilmoitettu asianosaisille eikä asianosaisille ole varattu tilaisuutta tulla kuulluksi. Ottaen huomioon että hankintamenettelyssä on vaarannettu tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu useammalla eri tavalla, hankinta on hankintamenettelyä koskevan kokonaisarvion perusteella ollut tarkoituksenmukaisinta osakokonaisuuden 1 Pesu- ja puhdistusaineet osalta keskeyttää ja hankintayksiköllä on siten ollut hankintalain 125 §:n mukainen todellinen ja perusteltu syy hankintamenettelyn keskeyttämiselle. Selvennyksen vuoksi todettakoon kuitenkin myös, että jo yksistään esimerkiksi tarjouspyynnön epäselvyys olisi ollut riittävä peruste hankintamenettelyn keskeyttämiselle.

Edellä mainitun lisäksi todettakoon vielä myös, että hankintamenettelyn keskeyttämiseen on suhtauduttu oikeuskäytännössä suhteellisen sallivasti ja hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on sekä Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä (C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy) että kotimaisessa oikeuskäytännössä (MAO 502/19) pidetty esimerkiksi sitä, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi taikka virheelliseksi. Edelleen sekä oikeuskäytännössä että oikeuskirjallisuudessa on todettu, että hankintayksikkö voi aina halutessaan keskeyttää hankintamenettelyn, eikä menettelyn keskeyttäminen edellytä poikkeuksellisia olosuhteita tai erityisiä syitä (ks. esim. MAO 502/19 ja Eskola – Kiviniemi – Krakau – Ruohoniemi: Julkiset hankinnat 2017, s. 549).  Hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä olevan todellisen ja perustellun syyn on vahvistettu voivan johtua myös hankintayksikön omasta toiminnasta (ks. esim. KHO 2015:181 jaMAO229/19).

Johtopäätökset

Edellä esitetyin perustein Turun kaupunginhallituksen päätös 31.8.2020 § 366 ei perustu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen, eikä Diversey Suomi Oy ole hankintaoikaisuvaatimuksessaan tuonut esiin sellaista hankintalain 132 §:n 1 momentissa tarkoitettua uutta tietoa, jonka perusteella hankintayksikölle syntyisi oikeus tai velvollisuus oikaista kaupunginhallituksen päätöstä 31.08.2020 § 366.

Kaupunginhallitus päättänee hylätä Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen kokonaisuudessaan perusteettomana.

Markkinaoikeudessa on asiaa koskien vireillä hankintaoikaisuvaatimuksen kanssa samansisältöinen valitus, johon on tarkoitus antaa kaupunginhallituksen päätöksen mukainen vastine.

Liite 1Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimus 1.10.2020 ilman liikesalaisuuksia

Liite 2Euroopan komission julkaisu “Manual on borderline and classification in the community regulatory framework for medical devices” (12-2017)

Oheismateriaali 1Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimus 23.9.2020 ja hankintaoikaisuvaatimuksen liitteet 1–2 (salassa pidettävä, Julk: 24.1 §:n 20 kohta, sältää liikesalaisuuksia)

Oheismateriaali 2Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen liite 3 (salassa pidettävä, JulkL 24.1 §:n 20 kohta, sisältää liikesalaisuuksia)

Oheismateriaali 3Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksen liite 4 (salassa pidettävä, JulkL 24.1 §:n 20 kohta, sisältää liikesalaisuuksia)

Oheismateriaali 4Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimukseensa toimittama lisäliite 5.10.2020 (salassa pidettävä, JulkL 24.1 §:n 20 kohta, sisältää liikesalaisuuksia)

Oheismateriaali 5KiiltoClean Oy:n lausunto Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksesta 2.10.2020

Oheismateriaali 6Clean Key Oy:n lausunto Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimuksesta 5.10.2020

Kaupunginjohtaja Minna Arve:

EhdotusKaupunginhallitus päättää, että Diversey Suomi Oy:n hankintaoikaisuvaatimus hylätään perusteettomana. 

PäätösEhdotus hyväksyttiin.