Konsernihallinto, Lakiasiat, kaupunginlakimies Jukka Vanto 14.6.2017:

Asian tausta

Turun kaupungin hankinta- ja logistiikkakeskus on ilmoittanut 24.3.2017 julkaistulla EU-hankintailmoituksella sekä myöhemmillä lisätietoilmoituksilla avoimella menettelyllä toteutettavasta elintarvikkeiden hankinnasta 31.5.2020 päättyvälle sopimuskaudelle. Tarjouspyyntöön sisältyy vuoden pituinen, tilaajan harkinnassa oleva, optio. Hankinta on jaettu seitsemään eri ryhmään, joista ryhmä 5 on koskenut kuivatuotteitta, valmisruokia ja pakasteita.

Hankinta- ja logistiikkajohtaja on 2.5.2017 tekemällään hankintapäätöksellä § 26 valinnut Meira Nova Oy:n (jäljempänä myös Meira Nova) ryhmän 5 eli kuivatuotteiden, valmisruokien ja pakasteiden toimittajaksi.

Kesko Oyj (jäljempänä myös Kespro) on tehnyt hankintaoikaisuvaatimuksen ja valituksen markkinaoikeuteen ryhmän 5 osalta.

Hankintaoikaisuvaatimus perusteineen

Kespro on hankintaoikaisuvaatimuksessaan vaatinut, että hankintapäätös poistetaan siltä osin kuin se koskee ryhmää 5. Lisäksi Kespro on vaatinut, että hankintamenettelyä korjataan siten, että Meira Novan tarjous koskien ryhmää 5 hylätään tarjouspyyntöä vastaamattomana ja että ryhmän 5 toimittajaksi valitaan Kespro.

Kespron mukaan Meira Novan tarjous ei ole vertailukelpoinen muiden, tarjouspyynnön mukaisten, tarjousten kanssa ja Meira Novan tarjous tulee siten hylätä. Kespro on esittänyt, että Meira Novan tarjous olisi tarjouspyynnön vastainen ensinnäkin tuoterivien 73 (lihaliemivalmiste 1–1,5 kg), 74 (kalaliemivalmiste 1–1,5 kg), 75 (kanaliemivalmiste 1–1,5 kg) ja 76 (kasvisliemivalmiste 1–1,5 kg) osalta. Näistä tuoteriveistä on pyydetty tarjousta liemen valmistamiseen tarkoitetusta jauheesta, koska näissä tuoteriveissä on käytetty mittayksikköinä kilogrammoja. Mikäli olisi pyydetty tarjousta valmiista liemistä, eli nesteistä, tarjouspyynnössä olisi käytetty mittayksiköinä litroja. Meira Nova on tarjonnut kyseisillä riveillä litran pakkauksissa olevia valmiita nestemäisiä liemiä. Pyydetyillä ja tarjotuilla tuotteilla on erilaiset ominaisuudet sekä tuotteiden että tarjottavan hinnan muodostumisen näkökulmasta. Tuotteet eivät siten vastaa tarjouspyyntöä.

Tuoterivin 210 (sekamehu, laimennettava 1–1,5 1, kevyesti sokeroituja tai sokeroimattomia ja lisäaineettomia) osalta Meira Nova on tarjonnut Bonnen sokeroitua sekamehutiivistettä, jossa on hiilihydraattia 31 grammaa sadassa millilitrassa, josta sokeria 31 grammaa sadassa millilitrassa. Elintarviketurvallisuusviraston Eviran julkaiseman taulukon (“Ravitsemusväitteiden vastaavat sanamuodot”) mukaan ravitsemusväitteen ”vähäsokerinen”, jonka kanssa vastaavia sanamuotoja ovat ”alhainen sokeripitoisuus” ja ”sisältää vain vähän sokeria” käytön edellytyksenä on, että tuote sisältää sokeria enintään viisi grammaa sadassa grammassa kiinteiden tai 2,5 grammaa sadassa millilitrassa nestemäisten elintarvikkeiden osalta. Ravitsemusväitteen ”sokeriton”, jonka kanssa vastaavia sanamuotoja ovat ”ilman sokereita” ja ”ei sisällä sokeria” ja ”0 % sokeria” käytön edellytyksenä puolestaan on, että tuote sisältää sokeria enintään puoli grammaa sadassa grammassa tai puoli grammaa sadassa millilitrassa. Kyseisessä taulukossa ei ole määritelty ”sokerista” tai ”kevyesti sokeroitua”. Mikä ei ole sokeritonta tai vähäsokerista, on pidettävä sokerisena ja mainitun taulukon perusteella se tarkoittaa kaikkia tuotteita, jossa sokeria on yli 2,5 grammaa sadassa millilitrassa. Ilmaisulla ”kevyesti sokeroitu” voidaan tulkita tarkoitetun tuotetta, jossa on alhainen sokeripitoisuus, toisin sanoen vähäsokerista tuotetta. Meira Novan tarjoamassa tuotteessa sokeria on 12,4-kertaisesti verrattuna taulukossa tarkoitetun vähäsokerisen tuotteen ylärajaan, eikä tuotetta voi pitää kevyesti sokeroituna. Tuote ei siten vastaa tarjouspyyntöä.

Tuoterivin 280 (mehujää 60–70 g, maidoton, ei saa sisältää maitoproteiinia) osalta Meira Nova on tarjonnut Lipsi -päärynälimonadijäätä, josta on sen valmistajan verkkosivuilla maininta “saattaa sisältää pieniä määriä maitoa“. Tuote ei siten vastaa tarjouspyyntöä.

Tuoteriviin 286 (perunarieska 25–45 g, laktoositon, lisäaineeton) Meira Nova on tarjonnut Vaasan Lapin rieskaa, joka tuoteselosteensa mukaan sisältää lisäaineita. Tuote ei siten vastaa tarjouspyyntöä.

Tuoteriviin 354 (kivennäisvesi naturel 0,5 l) Meira Nova on tarjonnut Spring-merkkistä hiilihapollista lähdevettä, ei kivennäisvettä. Lähdevesi ei ole sama asia kuin kivennäisvesi. Lähdevesi on luonnontilaisena käytettäväksi pakattua juomavettä ja kivennäisvesi on vettä, jonka mineraalipitoisuus on suurempi kuin tavanomaisen juomaveden. Samalla valmistajalla olisi ollut myös kivennäisvettä. Tuote ei vastaa tarjouspyyntöä.

Kespro on tehnyt asiassa myös valituksen markkinaoikeuteen.

Kuultavan lausuma

Meira Novan mukaan sen tarjouksessa on noudatettu kaikkia tarjouspyynnössä edellytettyjä vaatimuksia ja sitouduttu kaikkiin vaatimuksiin.

Kun tuoterivien 73–76 (liemivalmisteet) osalta on edellytetty 1–1,5 kilogramman kokonaispainoa/pakkauskokoa, on Meira Nova tarjonnut valmiita ammattikäyttöön soveltuvia liemivalmisteita sopivankokoisissa pakkauksissa. Ei ole edellytetty, että kysymyksessä olevista valmisteista pitäisi vielä valmistaa lientä. Pakkauksen tilavuustieto myynnissä on litra, mutta pakkauksen kokonaispaino on tarjouspyynnössä edellytetyn vaihteluvälin sisällä eli 1,052 kilogrammaa.

Tuoterivin 210 (sekamehu, laimennettava 1–1,5 1, kevyesti sokeroituja tai sokeroimattomia ja lisäaineettomia) osalta Meira Nova on tarjonnut markkinoilla vastaavia tuotteita kevyemmin sokeroitua sekä lisäaineetonta tuotetta. Edes väriainetta ei ole lisätty, kuten muissa markkinoilla olevissa tuotteissa. Tuote on positioon sopivin, koska myös edellytetty pakkauskokovaatimus täyttyy. Tuote on lisäksi tiiviste, jolloin valmiin juoman hinta on edullisin.

Tuoteriviin 280 (mehujää 60–70 g, maidoton, ei saa sisältää maitoproteiinia) tuotetta, joka “saattaa sisältää pieniä määriä maitoa“. Vaatimuksiin nähden tuote on lähin mahdollinen. Koska markkinoilla ei ole vaatimuksia täysin täyttävää tuotetta, hankintayksikön olisi tullut poistaa kyseinen tuoterivi tarjouspyynnöstä tai vertailusta taikka muuttaa vaatimusta tarjouskilpailun aikana.

Tuoteriviin 286 (perunarieska 25–45 g, laktoositon, lisäaineeton) Meira Nova on tarjonnut Vaasan Lapin Rieskaset Peruna -tuotetta (72 x 32 g), joka tuotteen valmistajan mukaan on laktoositon ja lisäaineeton, eli tuote on vaatimukset täyttävä.

Tuoterivin 354 (kivennäisvesi naturel 0,5 l) osalta Meira Nova on todennut, että ”kivennäisvesi” on yleisnimike kaikille niille vesille, joissa on kivennäis- ja hivenaineita, kuten hiilihappoa, lisättynä. Muita kauppanimikkeitä ovat muun muassa mineraalivesi, hiilihapollinen vesi, kuplavesi, hiilihapollinen lähdevesi tai hiilihapotettu pöytävesi ja niin edelleen. Meira Novan tarjoamassa tuotteessa on lähdeveden lisäksi hiilidioksidia lisättynä kivennäisaineena.

Lisäkirjelmä

Kespro on toimittanut lisäkirjelmän.

Hankintamenettelyä edeltäneessä markkinakartoituksessa todettiin, että mikäli tuote ei kaikilta osin täydellisesti vastaa tarjouspyynnössä esitettyjä vaatimuksia, tarjous tullaan hylkäämään. Hankintayksikkö ohjeisti tässä tapauksessa tarjoajia jättämään tällaiset tuoterivit tyhjiksi, ja että tyhjäksi jäävien rivien määrä ei saa ylittyä. Tämä vastaa hankintayksikön aikaisempaa käytäntöä.

Tuoteriveihin 73–76 Meira Novan tarjoamat litran pakkauksissa olevat valmiit liemet ovat käyttölitrahinnoiltaan noin kolmesta neljään euroa kalliimpia kun normaalin suurkeittiötuotteen, eli 1–1,5 kilogramman purkissa olevan jauheen, käyttölitrahinta. Kespron tarjoamista jauheista valmistetut liemet tulisivat maksamaan tuotteen mausta riippuen 0,08—0,11 euroa/käyttölitra, eli olisivat noin 30 kertaa edullisempia. Hankintayksikön pyyntö antaa tarjous tuotteista per kilogramma on selkeä osoitus siitä, että hankintayksikkö on pyytänyt tarjousta ei-nestemäisistä tuotteista. Jauheena toimitettavat tuotteet ovat hintansa ja muiden ominaisuuksiensa vuoksi tarkoitettu suurkeittiötarkoituksiin ja liemet ravintolakeittiötarkoituksiin. Esimerkiksi litran liemipakkausten avaaminen, käsittely ja hävittäminen sekä jätteen määrä ovat suuressa keskuskeittiössä suuri ongelma. Näin ollen Meira Nova Oy:n tarjoamat tuotteet eivät ole optimaalinen ratkaisu.

Se, että Meira Novan tuoteriville 210 tarjoama tuote on Meira Novan mukaan joitakin muita markkinoilla olevia tuotteita kevyemmin sokeroitu, ei kelpaa selitykseksi hankinnalle asetetuista kriteereistä poikkeamiselle. Ei sekään, että tuote on Meira Novan mukaan lisä- ja väriaineeton. Meira Novan tarjoama tuote ei täytä hankinnalle asetettuja kriteereitä ja on siten hylättävä. Kaikkia asetettuja kriteerejä on noudatettava ja Kespron tarjoama tuote täyttää asetetut kriteerit. Asia on tarjousvaiheessa varmistettu tuotteen valmistajalta.

Tarjouspyynnössä on edellytetty tuoterivin 280 osalta maidotonta mehujäätä. Meira Novan tarjoama tuote ei täytä tätä kriteeriä, eikä argumentti “lähin mahdollinen” ole kelvollinen selitys vaatimusten kiertämiseksi. Meira Nova olisi voinut jättää tämän tuotteen tarjoamatta eli rivin tyhjäksi. Kespro on tehnyt näin, eli ei ole tarjonnut tarjouspyynnön vastaista tuotetta, vaan rivi on jätetty tyhjäksi, kuten hankintayksikkö on edellyttänyt tarjouspyynnössään, sekä hankintaa edeltäneessä markkinakartoituksessa. Tuote joko vastaa tai ei vastaa vaatimuksia. Mikäli tuote ei vastaa vaatimuksia, koko tarjous tulee hylätä tarjouspyyntöä vastaamattomana.

Kespron tuoteriville 286 tarjoama tuote on lisäaineeton. Eviran ohjeiden mukaan lisäaineet ilmoitetaan käyttötarkoitusta osoittavan ryhmänimen lisäksi lisäaineen nimellä tai numerotunnuksella eli E-koodilla. Meira Novan tarjoama tuote sisältää runsaasti E-koodeja eli lisäaineita, toisin kuin tarjouspyynnössä on edellytetty.

Meira Nova on tarjonnut tuoteriville 354 hiilihapollista lähdevettä. Tuotteen

valmistajan verkkosivuilla tuotteet on jaoteltu selkeästi lähde- ja kivennäisvesiin. Meira Novan tarjoama tuote ei ole kivennäis- vaan lähdevesi, joten tuote on tarjouspyynnön vastainen. Kespro on tarjonnut kivennäisvettä tarjouspyynnön mukaisesti.

Kespro on aikaisemmassa hankinnassa hylätty sen tarjottua kaksi virheellistä tuoteriviä vaikka Kespron tarjouksen tyhjien tuoterivien määrä ei tällöin ylittynyt. Jotta tarjoajien tasapuolinen kohtelu toteutuisi, on Meira Novan tarjous hylättävä virheellisten tuoterivien vuoksi, sillä tarjoaja olisi voinut jättää kyseiset rivit tyhjiksi, kuten hankintayksikkö selkeästi on edellyttänyt sekä erikseen tarjoajia hankintaa edeltävässä markkinakartoituksessa ohjeistanut. Näin hankintayksikkö on menetellyt myös aikaisemmissa tapauksissa ja tarjoajien tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi samaa linjaa pitää noudattaa myös tässä ja tulevissa tapauksissa.

Meira Nova ei ole sille varatusta tilaisuudesta huolimatta antanut lausuntoa Kespron lisäkirjelmän johdosta.

Hankintaoikaisuvaatimuksen arviointi

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016, hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 74 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran olevan tarjouspyynnössä ja muissa hankinta-asiakirjoissa esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintayksikön on suljettava tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset tarjouskilpailusta.

Viimeksi mainitun pykälän esitöissä (HE 108/2016 vp s. 172) on muun ohella todettu, että lainkohta vastaa velvollisuuden osalta aiemman julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 46 §:n 1 momentissa säädettyä. Hankintalain 74 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 173–174) mukaan hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta hylätä tarjouksia kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisten virheiden tai puutteiden takia.

Oikeuskäytännössä (ks. esim. MAO 487/15, KHO 16.2.2017, taltionumero 639 ja MAO 297/16) on vakiintuneesti katsottu, että hankintalaissa säännellyn tarjouskilpailumenettelyn lähtökohtana on, että tarjoaja vastaa tarjouksensa sisällöstä, ja tarjousta arvioidaan lähtökohtaisesti siitä ilmenevien tietojen perusteella. Hankintayksiköllä on oikeus luottaa tarjoajan tarjouksessaan ilmoittamiin tietoihin, ellei sillä ole perusteltua syytä muuta epäillä.

Hankintalain 132 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi itse poistaa virheellisen päätöksensä tai peruuttaa muun hankintamenettelyssä tehdyn ratkaisun, jolla on oikeudellisia vaikutuksia ehdokkaiden tai tarjoajien asemaan, ja ratkaista asian uudelleen (hankintaoikaisu), jos päätös tai muu hankintamenettelyssä tehty ratkaisu perustuu lain soveltamisessa tapahtuneeseen virheeseen tai jos asiaan on tullut sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksen tai ratkaisun oikaiseminen ei edellytä asianosaisen suostumusta.

Hankintalain 132 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 225) mukaan hankintaoikaisua koskevia säännöksiä on muutettu siten, että hankintaoikaisu on lain soveltamisessa tapahtuneen virheen ohella käytössä myös silloin, jos asiassa on tullut hankintapäätöksen tekemisen jälkeen sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin. Hankintalain yleisperustelujen (HE 108/2016 vp s. 42) mukaan kysymys on hankintayksiköiden käytössä olevasta hankintaoikaisumahdollisuuden laajentamisesta siten, että hankintaoikaisua voitaisiin käyttää myös muissa kuin lain soveltamiseen liittyvän virheen tilanteissa. Toisaalta esimerkiksi markkinaoikeudessa on oikeuskäytännön mukaan (MAO 487/15, KHO 16.2.2017) arvioitavana hankintayksikön menettely nimenomaan hankintapäätöksen tekohetkellä ja markkinaoikeudessa kysymys on nimenomaan siitä, ovatko voittaneen tarjoajan tarjouksesta ilmenevät tiedot antaneet hankintayksikölle perustellun syyn epäillä, että tarjotuista osa ei vastaisi tarjouspyynnössä niille asetettuja vaatimuksia kaikilta osin.

Hankintalain 74 §:ää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 174) mukaan jos kaikki tarjoukset ovat tarjouspyynnön vastaisia, hankintayksiköllä on mahdollisuus siirtyä neuvottelumenettelyyn 34 §:n mukaisesti taikka keskeyttää hankinta 125 §:n mukaisesti.

Hankintalain 34 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelumenettelyn, jos avoimessa menettelyssä on saatu vain tarjouksia, jotka eivät vastaa tarjouspyyntöä, tai jos tarjouksia ei voida hyväksyä. Uutta hankintailmoitusta ei tarvitse julkaista, jos neuvottelumenettelyyn otetaan mukaan kaikki ne tarjoajat, jotka täyttävät 79–92 §:n mukaisesti asetetut vähimmäisedellytykset ja jotka ovat edeltävässä menettelyssä tehneet tarjousmenettelyn muotovaatimusten mukaisen tarjouksen. Säännöstä koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 124) mukaan muotovaatimuksia ovat muut kuin hankinnan tai tarjouksen sisältöön liittyvät vaatimukset.

Hankintalain 134 §:n 1 momentin mukaan hankintaoikaisun vireilletulo ja käsittely eivät vaikuta siihen määräaikaan, jonka kuluessa asianosaisella on tämän lain nojalla oikeus hakea muutosta valittamalla markkinaoikeuteen. Pykälän 3 momentin mukaan jos hankintayksikkö korjaa hankintapäätöksensä tai muun ratkaisunsa hankintaoikaisuna siten, että markkinaoikeudelle valituksen tehneellä ei ole enää oikeussuojan tarvetta eikä tarvetta saada perusteltua päätöstä, markkinaoikeus voi poistaa tällaisen asian käsittelystään antamatta pääasiasta ratkaisua.

Meira Novan tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus

Tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia kuivatuotteista, valmisruuista ja pakasteista.

Kespro on esittänyt, että Meira Novan tarjous on ollut tuoterivien 73–76, 210, 280, 286 ja 354 osalta tarjouspyynnön vastainen ja se olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta.

Meira Nova on tarjouslomakkeessa (s. 7) vastannut nimenomaisesti "kyllä" siihen, että tarjotut tuotteet täyttävät ehdottomat vaatimukset. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellytetty tarjoukseen liitettävän tuoteselosteita tai -kuvauksia. Oikeuskäytännön (esim. MAO 267/16) perusteella hankintayksikkö on näin ollen lähtökohtaisesti voinut luottaa siihen, että tarjotut tuotteet ovat tarjouspyynnön mukaisia. Vielä on arvioitava kysymystä siitä, onko Meira Novan tarjouksessa tai asiassa muutoin tullut esille seikkoja, joiden perusteella tarjousten tarjouspyynnön mukaisuutta olisi ollut perusteltua syytä epäillä.

Tuoteriveillä 73–76 on vaadittu liha-, kala-, kana- ja kasvisliemivalmisteita 1–1,5 kilogramman pakkauskoossa. Meira Nova on hintaliitteensä tuoteriveillä 73–76 tarjonnut litran pakkauskoossa olevia Puljonki Oy:n valmistamia liemivalmisteita ja tarjoaja kantaa vastuun siitä, että sen tarjous on tarjouspyynnön sisällöltään selvinä pidettävien vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöasiakirjoissa mittayksiköinä on näiden liemien osalta käytetty kilogrammoja. Kysymys on siten siitä, olisiko alalla toimivan tarjoajan tullut asiayhteys huomioon ottaen lähtökohtaisesti ymmärtää, että tuoteriveille 73–76 tarjottujen liemivalmisteiden olisi tullut olla nimenomaan jauheen muodossa. Kun liemi on kuitenkin lähtökohtaisesti nestettä, eikä tarjouspyynnössä ole nimenomaisesti vaadittu, että tarjottujen liemivalmisteiden tulisi olla nimenomaan jauheen muodossa, ja kun Meira Novan tarjoamien pakkausten kokonaispaino on vielä tarjouspyynnössä edellytetyn vaihteluvälin sisällä, hankintayksikkö on voinut harkintavaltansa puitteissa katsoa nestemäisen liemivalmisteen täyttävän tarjouspyynnön vaatimukset tuoterivien 73–76 osalta.

Tuoterivillä 210 on vaadittu ”kevyesti sokeroituja tai sokeroimattomia ja lisäaineettomia” laimennettavia sekamehuja. Meira Nova on tarjonnut tuoterivillä 210 sekamehutiivistettä ”Bonne 2120”. Kespron mukaan Meira Novan tarjous on tältä osin ollut tarjouspyynnön vastainen sen vuoksi, että Meira Nova on tarjonnut tuotetta, jota ei voida pitää kevyesti sokeroituna. Tältä osin Meira Nova on esittänyt tarjonneensa markkinoilla vastaavia tuotteita kevyemmin sokeroitua sekä tuoteriville sopivinta tuotetta. Tarjouspyynnössä tai Kespron mainitsemassa Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran julkaisemassa taulukossa (“Ravitsemusväitteiden vastaavat sanamuodot”) ei ole määritelty mitä tarjouspyynnössä käytetyllä ilmaisulla ”kevyesti sokeroitu” tarkoitetaan, eikä tarjouspyynnössä ole esimerkiksi viitattu mainittuun taulukkoon. Taulukosta ilmenevän ravitsemusväitteen ”vähäsokerinen” ei välttämättä voida katsoa tarkoittavan täysin samaa asiaa kuin tarjouspyynnössä käytetyn ilmaisun ”kevyesti sokeroitu”. Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut katsoa, että Meira Novan tarjous on tältä osin ollut tarjouspyynnön mukainen. Pelkästään se, että Meira Novan tarjoama tuote ei ole Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran taulukossa tarkoitetulla tavalla ”vähäsokerinen”, ei tarkoita sitä, että kyseinen tuote ei voisi olla tarjouspyynnössä tarkoitetulla tavalla ”kevyesti sokeroitu”. Tarjouspyynnön mahdollista tulkinnanvaraisuutta ei voi katsoa tarjoajan vahingoksi.

Tuoterivillä 280 on vaadittu maidotonta, ei maitoproteiinia sisältävää mehujäätä. Meira Nova on tarjonnut tuoterivillä 280 Lipsi -päärynälimonadijäätä. Kespron mukaan Meira Novan tarjous on tältä osin ollut tarjouspyynnön vastainen sen vuoksi, että Meira Nova on tarjonnut tuotetta, josta on sen valmistajan verkkosivuilla maininta “saattaa sisältää pieniä määriä maitoa “. Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran ohjeiden mukaan tuotemerkintää ”saattaa sisältää pieniä määriä…” käytetään tilanteissa, joissa tuotteen valmistuksessa ei ole mahdollista estää täysin tuotteen kontaminoitumista reseptiin kuulumattomiin allergioita tai intoleransseja aiheuttaviin aineisiin. Tähän tarjouspyynnön vastaisuutta koskevaan väitteeseen palataan jäljempänä.

Tuoterivillä 354 on vaadittu tuotetta ”kivennäisvesi naturel”. Yleiskielisen määritelmän (MOT Kielitoimiston sanakirja 2017) kivennäiset ovat kivi- ja maalajien kiteisiä aineosia, mineraaleja, ja kivennäisvedellä tarkoitetaan tavallista kivennäisainepitoisempaa luonnonvettä tai vettä johon on lisätty kivennäisaineita ja tavallista hiilihappoa, mineraalivettä. Meira Nova on tarjonnut tuoterivillä 354 tuotetta ”HIILIHAPOLL LÄHDEVESI 0,5LX12 SPRIN AQUA”. Asiassa saadun selvityksen mukaan tarjotussa tuotteessa ei ole kyse tavallista kivennäisainepitoisemmasta vedestä eikä tuotteen valmistaja markkinoi kyseistä tuotetta kivennäisvetenä. Katson, että kyse on kuitenkin tältä osin hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 173–174) tarkoitetusta kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisestä virheestä tai puutteesta.

Tuoterivillä 286 on vaadittu laktoositonta ja lisäaineetonta perunarieskaa. Meira Nova on tarjonnut tuoterivillä 286 ”Vaasan Lapin Rieskaset Peruna” -tuotetta. Meira Novan tarjous ei ole sisältänyt mitään mainitun tuotteen tarjouspyynnön vastaisuuteen viittaavaa. Hankintayksiköllä ei siten hankintapäätöstä tehdessään ole ollut perusteltua syytä epäillä Meira Novan tarjouksen olevan tuoteriviä 286 koskevilta tai muilta osin tarjouspyynnön vastainen. Hankintayksikkö on hankintapäätöstä tehdessään voinut luottaa tarjottujen tuotteiden olleen tarjouksessa esitetyllä tavalla tarjouspyynnön mukaisia. Meira Nova on puolestaan täyttämällä tarjouslomakkeen sitoutunut siihen, että sen tarjoamat tuotteet ovat täyttäneet tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset.

Kespron hankintaoikaisuvaatimuksensa liitteenä 6 toimittaman tuoteselosteen mukaan Meira Novan tuoterivillä 286 tarjoama ”Vaasan Lapin Rieskaset Peruna” -sisältää seuraavat ainekset: ”vesi, VEHNÄ (jauho, hiutale), peruna 13% (hiutale, kuitu), rapsiöljy, nostatusaineet (E450, E500), suola, sakeuttamisaine (E412), happamuudensäätöaine (E263), säilöntäaine (E 200).” Elintarviketurvallisuusvirasto Eviran ohjeiden mukaan lisäaineet ilmoitetaan käyttötarkoitusta osoittavan ryhmänimen lisäksi lisäaineen nimellä tai numerotunnuksella, E-koodilla. Kespron toimittama tieto siitä, että Meira Novan tarjoama tuote sisältää lisäaineita, on hankintalain 132 §:ssä tarkoitettu asiassa tullut hankintapäätöksen tekemisen jälkeen tullut uusi tieto, joka voi vaikuttaa päätöksen, ratkaisun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.

Meira Nova on antanut lausuman Kespron hankintaoikaisuvaatimuksen johdosta. Kespron väitteistä huolimatta Meira Nova on edelleenkin esittänyt kyseisen tuotteen olevan sen valmistajan mukaan sekä laktoositonta että lisäaineetonta. Vakiintuneen oikeuskäytännön (ks. esim. MAO 175/16) mukaan jos tarjoaja ei kykene tarjouksensa mukaiseen suoritukseen, kysymys on sopimusrikkomusasiasta. Mahdollisten sopimusrikkomusten arvioiminen tai sen selvittäminen noudattaako tarjoaja hankintayksikköihin nähden sitä, mihin se on tarjouksessaan sitoutunut, ei oikeuskäytännön perusteella kuulu esimerkiksi markkinaoikeuden toimivaltaan.

Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole edellytetty tarjoajan liittävän tarjoukseensa esimerkiksi tuotekatalogia tai muuta vastaavaa aineistoa, josta tarjouslomakkeella ilmoitetun tuotetiedon perusteella olisi voinut ottaa tarkemmin selvää tarjottujen tuotteiden ominaisuuksista. Tarjouslomakkeen tuotetietokohdissa on ilmoitettu jokaista kyseessä olevaa tuotetta koskeva vaatimus.

Kespron esittämän selvityksen perusteella Meira Novan tarjoamien nyt tarkasteltavina olevien kahdeksan tuotteen joidenkin ominaisuuksien mahdollinen tarjouspyynnön vastaisuus olisi ollut havaittavissa tutkimalla muita, hankintamenettelyn ulkopuolisia, lähteitä. Hankintayksikkö on kuitenkin hankintapäätöstä tehdessään voinut luottaa tarjottujen tuotteiden olleen tarjouksessa esitetyllä tavalla tarjouspyynnön mukaisia. Meira Nova on puolestaan täyttämällä tarjouslomakkeen sitoutunut siihen, että sen tarjoamat tuotteet ovat täyttäneet tarjouspyynnössä asetetut vaatimukset. Hankintayksikkö ei näin ollen ole hankintapäätöstä tehdessään menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.

Muiden tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus ja johtopäätökset

Paitsi Kespron toimesta, myös hankinta- ja logistiikkakeskuksen tekemien selvitysten johdosta, asiaan on tullut myös muiden tarjousten osalta sellaista uutta tietoa, joka voi vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun tai hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin.

Tuoterivillä 291 on vaadittu maidotonta munkkia. Kespro on hintaliitteensä tuoterivillä 291 tarjonnut Myllyn Paras Oy:n valmistamaa munkkirinkeliä, jonka valmistajan verkkosivuilla olevien tuotetietojen mukaan ”saattaa sisältää pieniä määriä maitotuotteita.” Lisäksi, kuten edellä on tuotu esiin, tuoterivillä 280 on vaadittu maidotonta, ei maitoproteiinia sisältävää mehujäätä. Kolmas tarjoaja on tarjonnut tuoterivillä 280 Pirulo Pineapple -tuotetta, joka valmistajan verkkosivujen mukaan saattaa sisältää maitoa. Kespro tarjouksensa tuoterivillä 291 sekä Meira Nova ja kolmas tarjoaja tarjoustensa tuoteriveillä 280 ovat tarjonneet maidottomina tuotteita, jotka valmistajiensa tuotemerkintöjen mukaan saattavat sisältää maitoa, joka kuuluu allergiaa tai intoleranssia aiheuttaviin aineisiin.

Kun vaatimus maidottomuudesta voi liittyä esimerkiksi allergisten henkilöiden terveyteen tai sen vaarantumiseen, kysymys ei ole kokonaisuuden kannalta vähämerkityksellisistä virheistä tai puutteista. Kysymys on asiaan tulleesta sellaisesta uudesta tiedosta, joka vaikuttaa päätökseen, ratkaisuun ja hankintasopimuksen tekemisen edellytyksiin hankintalain 132 §:ssä säädetyllä tavalla. Kun kaikki tarjoukset tuoteryhmässä 5 ovat tarjouspyynnön vastaisia, enemmän viivytyksen välttämiseksi asiassa olisi syytä siirtyä hankintalain 34 §:n 3 momentin perusteella neuvottelumenettelyyn.

Oheismateriaali 1Kesko Oyj:n hankintaoikaisuvaatimus

Oheismateriaali 2Meira Nova Oy:n lausuma

Oheismateriaali 3Kesko Oyj:n lisäkirjelmä liitteineen

Oheismateriaali 4Markkinaoikeuden vastinepyyntö liitteineen

Oheismateriaali 5 Myllyn Paras Oy:n munkkirinkeliä koskeva tuoteseloste

Oheismateriaali 6Pirulo Pineapple -tuotetta koskeva tuoteselosta

Kaupunginjohtaja Aleksi Randell:

EhdotusKaupunginhallitus päättää, että hankinta- ja logistiikkajohtajan hankintapäätös 2.5.2017 § 26 tuoteryhmän 5 (kuivatuotteet, valmisruoat ja pakasteet) osalta hankintaoikaisuna poistetaan ja että tuoteryhmän 5 osalta siirrytään neuvottelumenettelyyn.

PäätösEhdotus hyväksyttiin.