Hankintalakimies Jukka Vanto 16.7.2009:

Hankinta- ja logistiikkakeskus on 17.4.2009 lähettänyt HILMA -ilmoituskanavaan (www.hankintailmoitukset.fi ) hankintailmoituksen Symantec -ohjelmien lisensseistä tai vastaavista 1.9.2009 (tavoite) – 31.8.2011 sopimuskaudelle sekä kahdelle yhden (1) vuoden pituiselle optiolle julkaistavaksi Euroopan unionin virallisen lehden (EUVL) täydennysosassa (S-osa) sekä Tenders Electronic Daily (TED) -tietokannassa julkaistavaksi EU:n laajuisesti. Kyseessä on EU-kynnysarvon ylittävä hankinta.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksista valitaan hinnaltaan halvin. Hankinta- ja logistiikkajohtaja päätti 3.6.2009 § 62, että Oy Intero Ab:n tarjous hylätään tarjouspyynnön vastaisena koska siinä ei ole ilmoitettu hintoja ja että Symantec -lisenssien hankintapaikaksi 1.9.2009 (tavoite) – 31.8.2011 sopimuskaudelle sekä kahdelle (2) yhden (1) vuoden pituiselle optiolle valitaan hinnaltaan halvimman tarjouksen jättänyt Enfo Oyj.

Oy Intero Ab on tehnyt päätöksestä oikaisuvaatimuksen, jossa Oy Intero Ab on vaatinut hankinnan keskeyttämistä ja uuden tarjouskilpailun järjestämistä siten, että ”muillekin, kuin Symantec lisenssien tarjoajalle annetaan realistinen mahdollisuus tarjota tuotteitaan ja palvelujaan Turun kaupungille tässä nimenomaisessa tapauksessa” ja siten, että osatarjoukset otetaan huomioon. Oy Intero Ab:n oikaisuvaatimuksessa ei ole esitetty muita vaatimuksia. Oikaisuvaatimuksessa on katsottu, että kysymyksessä oleva tarjouskilpailu olisi ”kokonaisuutena laiton ja syrjivä”.

Enfo Oyj ei ole käyttänyt sille varattua tilaisuutta lausua Oy Intero Ab:n oikaisuvaatimuksen johdosta.

Tarjouksen vaatimustenmukaisuuden osoittaminen 

Oikaisuvaatimuksen johdosta voidaan antaa ratkaisu vain niihin kysymyksiin, joihin oikaisuvaatimuksessa on vedottu. 

Kuten oikaisuvaatimuksessa on todettu, asiassa on riidatonta, että Oy Intero Ab jätti ”puutteellisen tarjouksen”.

Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä. 

Hankintalain 46 §:ssä säädetään tarjoajan velvollisuudesta osoittaa tarjouksen olevan tarjouspyynnön mukainen sekä siitä, miten tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten täyttyminen voitaisiin osoittaa. Hankintalain 46 §:n yksityiskohtaisten perustelujen mukaan (HE 50/2006 vp s. 90 ja 91) mukaan mainitun pykälän 1 momentissa vahvistettaisiin tarjoajan näyttövelvollisuus siitä, että tarjottu tavara tai palvelu on tarjouspyynnön mukainen. Hallituksen esityksessä viitataan myös oikeuskäytäntöön, jossa on vakiintuneesti katsottu tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimuksen sekä yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden edellyttävän tarjousten olevan tarjouspyynnön mukaisia. Hankintayksikön tulee siten hylätä sellaiset tarjoukset, jotka eivät vastaa tarjouspyynnön vaatimuksia. Tarjous on hylättävä tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomana myös, jos se on puutteellinen.   Hallituksen esityksessä korostetaan, että tarjouksen hylkäämistä tulisi arvioida nimenomaan tarjoajien tasapuolisen kohtelun näkökulmasta.

Tarjouspyynnön mukaan tarjouksista valitaan hinnaltaan halvin ja tarjouspyynnössä on edellytetty, että tarjouksessa tulee ilmoittaa tarjoushinnat. Ei ole poissuljettua, etteivätkö muutkin kuin Symantec -ohjelmiston lisenssit olisivat olleet muokattavissa tarjouspyynnössä tarkoitettuun käyttöön soveltuvaksi. Tätä ei ole kuitenkaan Oy Intero Ab:n antaman niin sanotun tarjouksen johdosta päästy arvioimaan, koska Oy Intero Ab ei ole ilmoittanut lainkaan hintojaan. Oy Intero Ab:n niin sanottu tarjous on hylätty tarjouspyynnön vastaisena siksi, ettei siinä ole esitetty lainkaan hintoja.

Tarjouspyyntö ja hankinnan kohteen määritteleminen

Oy Intero Ab on esittänyt, ettei tarjouspyynnössä eikä Oy Intero Ab:n pyynnöstä huolimatta olisi esitetty järjestelmien teknisiä ja toiminnallisia vaatimuksia / määrityksiä, vaatimusmäärittelyjä eikä hinnoittelun kannalta olennaisia tietoja.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintalain 41 § momentin 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava hankinnan kohteen määrittely noudattaen, mitä teknisten eritelmien ja vaatimusten esittämisestä hankintalain 44 §:ssä säädetään, sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset. Hankintalain 44 §:ssä säädetään teknisten eritelmien käyttämisestä hankinnan kohteen kuvaamisessa. Pykälän 1 momentin mukaan hankinnan sisältöä kuvaavat tekniset eritelmät on esitettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Teknisten eritelmien on mahdollistettava tarjoajille yhtäläiset mahdollisuudet osallistua tarjouskilpailuun. Tekniset eritelmät eivät saa perusteettomasti rajoittaa kilpailua julkisissa hankinnoissa.

Hankintalain 44.3 §:n mukaan viittaus tiettyyn tavaramerkkiin, patenttiin tai tuotetyyppiin on poikkeuksellisesti sallittu, jos hankintasopimuksen kohdetta ei ole mahdollista riittävän täsmällisesti ja selvästi kuvata muutoin. Viittaukseen on liitettävä ilmaisu "tai vastaava". Oikeusohje on vahvistettu muun muassa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa C-359/93, komissio vs. Alankomaat (nk. Unix-tapaus, Kok. 1995, s. I-157).

Kaupungin keskushallinnon IT -toiminnan IT -suunnittelupäällikkö Timo Hakalalta, joka toimii kaupungin IT -infrastruktuuripalvelut -yksikön päällikkönä,

saadun selvityksen mukaan teknisten ja toiminnallisten ominaisuuksien kuvaaminen viittaamatta tiettyyn tavaramerkkiin olisi ollut työlästä ja vaikeaa erityisesti siksi, että hankittavien tuotteiden pitää integroitua kaupungin nykyiseen IT -ympäristöön.

Tarjouspyyntö on laadittu niin selväksi, että sen perusteella on voinut antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Kysymyksessä olevan hankinnan kohdetta olisi ollut vaikeaa täsmällisesti määritellä tarjouspyynnössä viittaamatta tiettyyn tavaramerkkiin. Tämä koskee hankinnan teknisten ominaisuuksien lisäksi myös hintaan vaikuttavia tekijöitä. Yksilöimätön tarjouspyyntö olisi sisältänyt riskin siitä, että se olisi voinut johtaa epäselviin tai tulkinnanvaraisiin tarjouksiin.

Kysymyksessä olevassa hankintamenettelyssä tarjouksia on pyydetty Symantec -ohjelmien lisensseistä tai vastaavista. Pyydetyt tuotteet on ilmoitettu tarjouspyynnön hintalomakkeella (liite 1). Kaikkiin tuotteisiin on liitetty ilmaisu ”tai vastaava”. Lisäksi tarjouspyynnön liitteenä on ollut tarkempi erittely Turun kaupungin käyttämistä Symantec -ohjelmista (liite 2). Internetissä julkaistuissa hankintaan liittyvissä vastauksissa on vielä erikseen todettu, että ”Kysymyksessä olevaan tarjouspyyntöön on liitetty ilmaisu ”tai vastaava”, eli tarjous voidaan tehdä muista vastaavista lisensseistä ja niiden ylläpidosta.”

Oy Intero Ab:n käsitys siitä, että ”Jätettyä tarjousta ei voitu yksilöidä eri osa-alueiden osalta eikä hinnoitella”, ei saa tukea hankintamenettelyn kulusta. Oy Intero Ab jätti hankintayksikölle hankintamenettelyn aikana kymmeniä kysymyksiä hankinnan sisällöstä ja näihin kysymyksiin vastattiin kattavasti Internetissä julkaistuissa vastauksissa. Muista tarjoajista vain yksi tarjoaja teki kaksi kysymystä hankinnan sisällöstä, joka viittaa siihen, että nämä pitivät tarjouspyyntöä varsin yksilöitynä ja sellaisena, jonka perusteella voi antaa asianmukaisen tarjouksen. Kaikki tarjoajat yksilöivät ja hinnoittelivat tarjouksensa, Oy Intero Ab:tä lukuun ottamatta. Yksilöidyt ja hinnoitellut tarjoukset todettiin tarjouspyynnön mukaisiksi ja otettiin mukaan tarjousvertailuun sekä vertailtiin.

Oy Intero Ab on katsonut, että yksityiskohtaisen ja perustellun tarjouksen antamiseksi tarjoajan olisi tullut hankkia Symantec -lisenssit tutustuakseen niiden tarjoamiin ominaisuuksiin, ja pitänyt tällaista kohtuuttomana ja Symantec -lisenssien tarjoajaa suosivana. IT -suunnittelupäällikkö Hakalan käsitys asiasta ei tue Oy Intero Ab:n näkemystä. Hakalan mukaan kyseisellä alalla toimivan ammattitaitoisen toimijan olisi pitänyt jo Symantec -tuotemerkin perusteella pystyä päättelemään, onko jokin toinen tuote vastaava vai ei.

Hintalomake

Oy Intero Ab on katsonut pakollisena pitämänsä hintalomakkeen olleen laadittu niin, että sillä ei olisi voinut tarjota muita kuin Symantec -tuotteita. Tältä osin on todettava, että tarjouspyyntöön on liitetty hintalomake tarjousten arvioimisen helpottamiseksi. Oy Intero Ab:n tarjousta ei kuitenkaan ole hylätty eikä hyvin todennäköisesti olisikaan hylätty, jos Oy Intero Ab olisi niin sanotussa tarjouksessaan antanut kaikki tarjouspyynnössä edellytetyt tiedot hankinnan kohteesta ja ennen kaikkea hinnoistaan, vaikka näitä tietoja ei olisikaan annettu kyseisellä tarjouslomakkeella.

Julkisissa hankinnoissa noudatettavat periaatteet ja kielto jakaa hankintaa keinotekoisesti

Oy Intero Ab on katsonut, etteivät tarjouspyynnössä mainitut lisenssit / ohjelmistot muodostaisi sellaista kokonaisuutta, jota ei voitaisi korvata muilla ohjelmistoilla. 

Hankintalain 2.2 §:n mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti ja suunnitelmallisesti sekä mahdollisimman tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina. Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp, s. 48) on todettu, että lain 2 §:n 2 momentti on suosituksenluontoinen. Tarkoituksena on kiinnittää huomiota hankintojen toteuttamisen julkiselle taloudelle aiheuttamiin hallinnollisiin kustannuksiin. Säännöksessä suositellaan hankintatoimen järjestämistä lain tavoitteiden mukaisella tavalla. Hankintojen tarkoituksenmukaisin järjestämistapa on jätetty kuitenkin hankintayksiköiden harkintavaltaan. Hankintatoimen järjestämisellä tarkoitetaan hankintayksiköiden strategista suunnittelua hankintojen toteuttamisen tavoista. Suunnitelmat voivat kohdistua esimerkiksi hankintojen toteuttamisen tapoihin. Lain esitöissä todetaan nimenomaisesti, että kilpailuttamisesta aiheutuvien hallinnollisten kustannusten vähentämiseksi on suositeltavaa keskittää hankintojen tekemistä. Lisäksi hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä(HE 50/2006 vp, s. 48) on todettu seuraavaa:

”Hankintojen toteuttaminen mahdollisimman tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina edellyttäisi muun ohella sitä, ettei hankintoja tulisi pilkkoa toteutettaviksi pieninä osina, vaan ne tulisi toteuttaa hankinnan kohteen edellyttäminä kokonaisuuksina huomioiden markkinoilla olevat kilpailuolosuhteet. Siten esimerkiksi yksittäisten pienten tavara- tai palveluhankintojen kilpailuttamisen sijasta tarkoituksenmukaista olisi suosia puitejärjestelyjä parhaimpien hinta- ja muiden ehtojen saavuttamiseksi sekä kilpailuttamisen kustannusten vähentämiseksi.”

Julkisia hankintoja koskevassa oikeuskäytännössä (ks. esim. MAO:218/09) on katsottu, että erilaisten valmisohjelmiston räätälöintitarpeet kullekin hankintayksikölle soveltuvaan käyttöön voivat olla erilaisia. Hintoihin voivat vaikuttaa tarjottujen ohjelmistojen perusratkaisut sekä lisäksi tarvittava yhteensovitus hankintayksikön jo käytössä oleviin ohjelmistoihin ja järjestelmiin.

Näin on myös kysymyksessä olevassa hankinnassa. IT -suunnittelupäällikkö Hakalalta saadun selvityksen mukaan Turun kaupungilla on käytössä suuri osa kilpailutetuista tuotteista, vain sähköpostin arkistointi ja kiintolevyjen kryptaus ovat uusia tuotteita (tarjouspyynnössä onkin todettu, että ”Virustorjuntaohjelmien kohdalla mahdollisia vaihtokustannuksia ei huomioida, koska kaupungilla on käytössään myös muita torjuntatuotteita (F-Secure, McAfee). Kryptaukseen ja arkistointiin kaupungilla ei ole tuotetta, joten vaihtoakaan ei tule.”). Kaupunki on panostanut voimakkaasti Symantec -tuotteita koskevaan koulutukseen. Kaupungin IT -toiminta on sitoutunut tiettyihin sisäisiin SLA (Service Level Agreement) -palvelutasoihin IT -palveluiden tuottamisessa, jossa avainasemassa on yhtenäisten tuotteiden käyttö. Kaupungin IT -tuotannon prosessit rakentuvat jo olemassa olevan infrastruktuurin hyödyntämiseen.

Ohjelmistojen osalta niiden hankintakustannukset muodostavat vain pienen osan niihin liittyvistä kokonaiskustannuksista. Kaupungilla on pitkä kokemus Altiris -järjestelmänhallintaohjelman käytöstä. Tämä tarkoittaa käytännössä sitä, että hallintaohjelman vaihto tuhansiin työasemiin olisi varsin suuri työ. Samassa yhteydessä jouduttaisiin vaihtamaan myös IT asset managementin (ITAM) sekä help deskin eli käyttötuen ohjelmistoja. IT -suunnittelupäällikkö Hakalan mukaan toimivan järjestelmän vaihto toiseen veisi kartoituksineen, testauksineen, prosessien muutoksineen, koulutuksineen ja käyttöönottoineen noin kaksi vuotta.

Hankintalain 20 §:ssä on säädetty nimenomainen kielto hankinnan jakamisesta osiin. Hankintalain 20 §:n mukaan hankintaa ei saa jakaa eriin, osittaa tai laskea poikkeuksellisin menetelmin hankintalain säännösten soveltamisen välttämiseksi. Tämä niin sanottua pilkkomiskieltoa koskeva säännös koskee kaikkia hankintoja. Hankintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 50/2006 vp, s. 71) on todettu seuraavaa:

”Hankinnan jakamisen osiin tulee perustua todellisiin taloudellisiin tai teknisiin seikkoihin, jotka hankintayksiköiden tulee pystyä näyttämään tarvittaessa toteen. Lähtökohtana arvioinnissa olisi luontevan hankintakokonaisuuden määrittely. Luontevasti samanaikaisesti kilpailutettavien samantyyppisten hankintojen tulisi katsoa kuuluvan samaan hankintakokonaisuuteen. Huomiota voidaan kiinnittää ajanjaksoihin, joiden aikana tehtäviä hankintaeriä kilpailutetaan kokonaisuuksina suunnitelmallisessa hankintatoimessa. Ehdotetun pykälän vastaista olisi siten esimerkiksi jakaa samanlaisista tavaroista koostuva hankinta osissa kilpailutettavaksi lain säännösten välttämisen tarkoituksessa.”

Katson, että edellä kuvatun IT -suunnittelupäällikö Hakalalta saadun selvityksen perusteella asiassa ei ole sellaisia taloudellisia tai teknisiä seikkoja, jotka oikeuttaisivat kuvatussa tilanteessa tämän hankinnan jakamisen osiin. Kyseessä on luonteva hankintakokonaisuus, jonka hankinnat kuuluvat samaan hankintakokonaisuuteen ja jotka tulee kilpailuttaa kokonaisuuksina suunnitelmallisessa hankintatoimessa.

Osatarjousten salliminen

Oy Intero Ab on katsonut, että hankinnan luonteesta johtuen osatarjoukset olisivat olleet toiminnallisesti järkeviä kokonaisuuksia.  

Kuten edellä on todettu, hankintojen tarkoituksenmukaisin järjestämistapa on jätetty hankintayksiköiden harkintavaltaan. Tällaiset suunnitelmat voivat kohdistua esimerkiksi hankintojen toteuttamisen tapoihin.

Hankintayksikkö on harkintavaltansa puitteissa voinut tarjouspyynnössä kieltää osatarjoukset. Tarjouspyyntöasiakirjoista on käynyt selvästi ilmi, että tarjous tulee antaa kokonaistarjouksena ja että osatarjousta ei oteta huomioon. Tarjoajien on erityisesti tarjouspyynnön viime mainittu lähtökohta huomioon ottaen tullut ymmärtää, että tarjoaja ei voi tarjouksessaan tai muutoinkaan itse määritellä hankinnan kohdetta.

Kysymykset ja vastaukset

Oy Intero Ab on kiinnittänyt erityistä huomiota hankintamenettelyn aikana Internetissä hankinta- ja logistiikkakeskuksen toimesta julkaistuihin kysymyksiin ja vastauksiin 1 ja 3, joita Oy Intero Ab on oikaisuvaatimukseen lainannut vain osittain. Oy Intero Ab:n lainaamat kohdat ovat lähes kokonaan lähtöisin hankintalain säätämiseen johtaneesta hallituksen esityksestä (HE 50/2006 vp).

Toisin kuin Oy Intero Ab on oikaisuvaatimuksessaan väittänyt, Oy Intero Ab:n kysymyksiin julkaistuissa vastauksissa ei todeta, että tarjouspyynnössä mainitut ja siinä esitetyt perustelut eivät pidä paikkaansa taikka että Symantec -ohjelmistot eivät muodostaisi sellaista kokonaisuutta, joka on välttämätöntä hankkia toiminnallisuuden takia yhdellä kertaa tai yhdeltä toimittajalta.

Lain esityöt kuuluvat Suomessa keskeisiin oikeuslähteisiin. Oy Intero Ab on asiallisesti katsoen pitänyt oikaisuvaatimuksensa perusteella hankintalain esitöihin kirjattuja oikeusohjeita toisensa poissulkevina ja ristiriitaisina. Oy Intero Ab:n näkemyksellä ei ole merkitystä asiaa oikeudellisesti arvioitaessa.

Johtopäätös

Turun kaupunginhallitus hylännee oikaisuvaatimuksen perusteettomana. Oy Intero Ab on tehnyt päätöksestä oikaisuvaatimuksen lisäksi hakemuksen markkinaoikeuteen. Markkinaoikeus on hakemuksen johdosta varannut tilaisuuden vastineen antamiseen 21.8.2009 mennessä. Katson, että markkinaoikeudelle tulisi antaa oheinen vastine edellä mainittuun määräaikaan mennessä.

Liite 1Luonnos markkinaoikeudelle annettavaksi vastineeksi

Oheismateriaali 1Oy Intero Ab:n oikaisuvaatimus

Kaupunginjohtaja Mikko Pukkinen:

EhdotusKaupunginhallitus päättää,

että Oy Intero Ab:n oikaisuvaatimus hylätään perusteettomana ja

että Oy Intero Ab:n markkinaoikeudelle tekemän hakemuksen johdosta annetaan markkinaoikeudelle hankintalakimies Jukka Vanton ehdottama vastine.

PäätösEhdotus hyväksyttiin.